Идея права. Учебное пособие

дает сравнительную оценку строению разных видов с тем, что бы решить, является ли кит рыбой или млекопитающим, или антропологу, стремящемуся решить, какие признаки скелетов ранних антропоидов подтверждают его теорию об их принад лежности предку человека, а не человекообразных обезьян. Не обходимость принятия оценочных решений никоим образом не может отразиться негативно на разработке таких классифика ций, при условии, что одновременно проводится тщательное изу чение и анализ явлений, в результате которого могут возникнуть основания для предпочтения одного критерия группировки при знаков другому. В том, что касается классификации в сфере права, это уже демонстрировалось на примере международного права, которое, хотя и не совпадает полностью с национальным, имеет веские основания для зачисления в ту же категорию, что и правовое явление. При этом различия между ними не исчезают каким то магическим образом. Однако это не служит препят ствием благодаря признанию того, что имеются убедительные причины для широкого толкования термина «право», под кото рое подпадают тесно связанные между собой, хотя и не идентич ные типы нормативных систем.

СРАВНИТЕЛЬНЫЙ АНАЛИЗ ПИСАНОГО ПРАВА И ОБЫЧАЯ

Существует множество причин для тщательного изучения тесного взаимоотношений между правовыми нормами, действу ющими в развитых обществах, и теми типами норм, которые встречаются в менее развитых или примитивных обществах. Прежде всего, не следует забывать, — и это подчеркивают юри сты социологи, — что даже в развитых обществах право суще ствует на нескольких уровнях, и для правильного понимания механизма его действия недостаточно сосредоточить внимание исключительно на изучении сложных и изощренных докумен тов, содержащих правовые нормы. Необходимо также рассмот реть социальные нормы, лежащие в его основе и в значительной степени обуславливающие его функционирование, то есть то, что Эрлих очень выразительно назвал «живым правом» обще ства. (2) И еще. Феномен развитого общества с надлежащими законодательными органами относительно редко возникал в ис

тории человечества. Тем не менее во всех типах общества, даже самых отсталых или примитивных, можно обнаружить свод пра вил, регулирующих поведение и взаимоотношения членов этого общества и считающихся обязательными для них. Более того, если проанализировать правовые системы наиболее развитых государств с точки зрения их исторического происхождения, то необходимо проследить их становление с того периода, когда условия жизни напоминали те, что характерны для обществ бо лее ранних или более примитивных культур. Чтобы попытаться понять значение права, как инструмента социального контроля, разумно проанализировать, каким образом регулирующие пред писания действуют в разных типах общества. Это не только позволит установить, существуют ли во всех известных типах общества нормы, которые можно квалифицировать в качестве правовых, но и даст возможность увидеть сквозь призму нагляд ного и «лежащего на поверхности» материала более простых форм общества глубинные корни правовых процессов, происхо дящих в более сложно организованных общественных устрой ствах. (3)

Обычай, привычка и условность

Нормы, действующие в менее развитых обществах, часто называют «обычным правом». Воздержимся на какое то время от применения этого термина, тем более, что он сразу же закры вает по крайней мере один из исследуемых нами вопросов, и остановимся пока на более нейтральном термине — «обычай». Во первых, его следует отличать от простой привычки и от ус ловности. Все они присутствуют в любом обществе и могут быть проиллюстрированы на примере каждого. Привычка — это спо соб поведения, которого обычно придерживаются, хотя и не обязательно постоянно (во всех случаях), но вовсе не из чувства долга или по принуждению. Скажем, у меня может быть при вычка надевать шляпу при выходе из дома или ездить на работу одним, а не другим видом транспорта. Такие привычки могут становиться «закостенелыми», поскольку является частью пси хологической маски человека и без них жизнь стала бы настоль ко хаотичной, что общественный порядок был бы невозможен. Некоторые более постоянны в своих привычках, чем другие. Говорят, что в Кенигсберге люди заводили часы в ту минуту,

когда философ Кант выходил из дома, чтобы совершить свою послеобеденную прогулку. Но в общем для всех привычек ха рактерно то, что они не рассматриваются как социально обяза тельные. У кого то может быть такая выработавшаяся привычка ездить на работу на электричке, а не на автобусе. Такой человек делает это автоматически, не задумываясь, но никоим образом не считает себя связанным каким то социальным обязательством поступать именно так и может в любой момент переменить вид транспорта без всяких угрызений относительно нарушения ка ких то норм. Действительно, некоторые привычки, как показали психоаналитики, носят навязчивый характер, и от них трудно избавиться. Но это явно психологический признак определенно го вида неврозов. Его не надо путать с чувством долга, возникаю щего у человека, когда он осознает, что должен совершить опре деленный поступок в силу предписания конкретной правовой, социальной или моральной нормы.

Именно это и является обязательным элементом, характер ным для соблюдения обычая. Кроме того, — если брать пример из современной жизни, — обычай предписывает, чтобы человек на публике был определенным образом одет, во время еды пользо вался вилкой и ножом и т.д. Эти правила не абсолютны и не рассматриваются всеми в качестве обязательных, поэтому шот ландец может надеть юбку, женщина носить брюки, а хиппи — нарочито вызывающие одежды. То же самое справедливо и в от ношении способов поглощения пищи, причем даже в обществе, где принято уважать и соблюдать подобные обычаи. Однако прин ципиальная разница между такими обычаями и привычками, о которых речь шла выше, заключается в том, что тот, кто призна ет существующие обычаи и соблюдает их, считает себя в не котором роде связанным обязательством или обязанным выпол нять их. Рядовой гражданин, посещающий ресторан, считает для себя возможным есть руками не в большей степени, чем ни с того ни с сего наброситься на своего соседа. Хотя вряд ли он бу дет анализировать причины этого, представляется очевидным, что он считает себя связанным некоей социальной нормой или правилом, запрещающим определенную манеру еды на публике точно так же, как в иных обстоятельствах он чувствует себя обя занным подчиниться норме, запрещающей физическое насилие.

Между привычкой и обычаем в том смысле, как только что было разъяснено, в каждом конкретном обществе существуют

определенные обыкновения, которые, не будучи абсолютно обя зательными, тем не менее считаются образцами правильного поведения, такого, какого следует ожидать от других людей, хотя на практике их часто не соблюдают. И на это соответственно закрывают глаза. Такие обыкновения можно назвать условнос тями, а в качестве примера привести уведомление о получении письма или поздравления. Слабой стороной таких условностей является то, что они представляют собой уцелевшие остатки прежних обычаев, например, быстро исчезающий в наши дни этикет в отношении женщин, предписывающий уступать им ме сто в общественном транспорте. Специфической чертой соблю дения условностей является то, что в то время как одни считают себя обязанными выполнять их, они не рассматриваются всеми

вкачестве общеобязательных, и каждый человек волен сам ре шать, придерживаться их или нет.

Следует заметить, что в то время как обычаи и условности являются нормативными в том смысле, что устанавливают пра вила поведения, привычки не имеют никакого отношения к нор мам, не зависят от них, а просто представляют собой образец индивидуального поведения, которого индивид систематически придерживается в обыденной жизни. Многие привычки, если не большинство, никогда не принимают нормативного характера, оставаясь на уровне личной идиосинкразии (черты характера). Человек может устанавливать правила лично для себя — такие, скажем, как пресловутое «решение начать с понедельника все с самого начала». Однако они не будут приниматься во внимание

всфере социального регулирования, поскольку лишь нормы, регулирующие внешнюю среду обитания человека, а не его внут реннюю жизнь, в конечном итоге принимают форму обычая. Но фактически привычки иногда могут превращаться в обычаи, хотя причины такой трансформации определить нелегко, поскольку этому способствуют многие факторы. Стремление людей подра жать друг другу может играть здесь не последнюю роль, хотя иногда оно и преувеличивается, особенно Тардом. (4) Многое также зависит от того, кто устанавливает новую практику. Если этот человек или группа людей пользуется особым авторитетом

вобществе, то их примеру скорее всего последуют и другие. Кроме того, новая привычка может стать популярной по причи не ее явных или воображаемых преимуществ. Но как бы то ни было, привычки, практикуемые в течение достаточно долгого

периода времени, особенно если они обладают явно выражен ной социальной функцией или просто полезны, становятся нор мообразующими. И это, пожалуй, следует признать одной из форм человеческого прогресса. Иными словами, нечто «уже сде ланное» постепенно становится тем, что следует делать, а в кон це концов и обязательно должно делаться. Соблюдение обычаев не всегда развивалось именно по такому сценарию. Обычай мо жет возникнуть в результате целенаправленного нововведения со стороны правящего класса или примера, подаваемого весьма уважаемым членом общества. Так, глава племени или вождь в примитивном обществе могут разрешить спор определенным образом. И хотя в таком обществе может отсутствовать понятие правового прецедента, но либо по причине авторитета вождя, либо в силу того, что решение является вполне разумным, в дальнейшем может сформироваться обычай, который будет счи таться обязательным во всех подобных случаях.

ОБЫЧАЙ В ПЕРВОБЫТНОМ ОБЩЕСТВЕ

Итак, обычай действует на всех ступенях развития обще ства. Однако не следует полагать, что характер его действия везде одинаков. Вероятно, целесообразнее начать с более при митивных типов человеческого общества, поскольку именно им современная антропология уделяет основное внимание. В ре зультате широкомасштабных исследований в этой области по явилась масса информации, проливающей свет на роль обычая в жизни общества и на его отношение к праву.

Одно время преобладала точка зрения, что на ранних стади ях развития человеческого общества невозможно провести раз личие между нормами правового, морального или религиозного характера, так как все они тесно переплетаются между собой в единую ткань. Конечно, в большинстве случаев, если не всегда, можно обнаружить в качестве авторитетного источника, кото рому приписывается происхождение обычая, какое то божество, полубожество или сверхъестественное явление. Они то и счита ются чаще всего прародителями того племени, где существовал данный обычай. Как указывал один из исследователей тотемных кланов Австралии, традиционным ответом на вопрос о причинах соблюдения определенных обычаев или церемоний было: «пото му что такова воля наших предков». (5) А такие авторы, как

Фюстель де Куланж (6) и Дюркгейм (7), показали важное значе ние обожествления предков для формирования социальных ин ститутов и социальной общности. Несмотря на то, что обычаи могут также происходить из религиозных верований общества и заимствовать у них значительную долю обязательности, нельзя, подобно более ранним авторам, таким как сэр Генри Мэйн, счи тать невозможным разграничение религиозных и светских норм примитивного общества. Правда, на практике подобное разгра ничение не всегда легко провести. Но правила, представляющие собой религиозные табу и влекущие за собой наказание винов ного в их нарушении непосредственно самими сверхъестествен ными силами, почти всегда без труда можно отличить от правил, которые регулируют социальную и экономическую организа цию данного общества и нарушение которых карается властью племени или клана, вождя или группой старейшин, или же род ственниками пострадавшего, если ему нанесены физические повреждения.

Постепенно исчезли и два других важных заблуждения. Пер вое заключалось в том, что в примитивном обществе обычай носит якобы жесткий и неизменный характер и что примитив ный человек с самого рождения находится в условиях полного подчинения племенным обычаям и чувствует себя совершенно беспомощным перед ними. Согласно этой точке зрения скорее группа, чем отдельный индивид, является базовым элементом общественного порядка. Сэр Джеймс Фрэзер в своей знамени той работе «Золотая ветвь» говорит, что «при абсолютном деспо тизме, при самой жестокой тирании больше свободы, чем при кажущейся вольнице в условиях первобытного существования, когда удел индивида от колыбели до могилы — находиться в железных тисках обычая предков». (8) Подобный подход, несом ненно, является реакцией на романтические представления бо лее ранних авторов о примитивном, спокойном и счастливом существовании в условиях первозданной идиллии, когда жизнь протекает на лоне природы и подчиняется лишь благотворному влиянию естественного права. Хотя такая картина и представля ется чрезмерно фантастической, но пришедшая ей на смену, изображающая дикого, одетого в шкуры человека, находящего ся всецело во власти жесткого племенного обычая и перепол ненного чувством страха перед сверхъестественными силами, едва ли может быть признана более реалистичной. Некоторые

из этих заблуждений были развеяны Малиновским, исследова телем, который показал, какое большое количество правил, дей ствующих в примитивном обществе, порождены не страхом и темными верованиями в сверхъестественное, но скорее, как и в наше время, вызваны к жизни потребностью во взаимодействии членов общества в социальной и экономической сферах. Точно так же, как наше современное общество создает правовую и институциональную основу для регулярного обмена товаров и услуг, так и в примитивных обществах можно обнаружить ана логичные правила, установленные обычаем и обеспечивающие средства для удовлетворения экономических и иных потребнос тей. Далее, даже учитывая огромную разницу между этими дву мя типами обществ как в отношении образа жизни, так и в технологическом, организационном и структурном плане, все же можно сказать, что эти правила, отнюдь не застывшие и абсолютно неизменные, а также подвержены, подобно совре менным правовым системам, процессу постоянного изменения и адаптации к новым ситуациям, когда пересматриваются ста рые нормы и время от времени возникают новые. (9)

Санкции и примитивный обычай

Здесь мы подходим ко второму из наиболее существенных заблуждений первых исследователей примитивного обычая. Они полагали, что древний человек был, словно муха паутиной, опу тан сетью унаследованных от предков обычаев. И столь сильным был его страх перед магией и силами религии, что нарушение обычая было делом почти неслыханным. Из этого делался вывод о том, что в действительности в таком обществе и не требова лось никаких санкций, поскольку следование обычаю считалось обязательным уже в силу его природы, а редкие его нарушения можно было оставить на усмотрение рока и богов, которые не замедлят наслать гибель и разрушения на тех, — будь то инди вид или группа индивидов, — кто осмелился ослушаться импера тивов, регулирующих жизнь племени. Последующие исследова ния реальных условий жизни примитивных племен в разных частях земного шара показали, насколько подобная модель дале ка от реального социального устройства примитивного обще ства. Было доказано не только, что примитивный человек спосо бен запросто нарушить установленный обычай и, как заметил

Сигл, «совершить адюльтер с легкостью цивилизованного чело века» (10), но и что все общества располагают той или иной формой законно контролируемых санкций для наказания нару шений установленных правил. Малиновский сам несколько пе ресмотрел свои взгляды относительно санкций, так как одно время он был склонен чрезмерно идеализировать роль контро лирующей силы «взаимности» в жизни обитателей Тробриандс ких островов, среди которых он в основном и проводил свои исследования. В конце концов он все же твердо принял сторону тех, кто был убежден, что жизнедеятельность примитивного, как и развитого, общества основывается на санкциях принуждения, хотя на первый взгляд и может показаться, что оно эффективно функционирует только благодаря чувству взаимности или по требности в ней. (11)

Форма, которую могут принимать функции, и их эффектив ность зависят от того, насколько развиты институты данного примитивного общества или племени. В очень отсталых, таких, например, как племя Урубов в Бразилии, у которых нет не толь ко четко выраженной племенной организации, но и никакой системы принудительного исполнения права, единственной санк цией, помимо вмешательства сверхъестественных сил или кров ной мести, может быть вразумление провинившегося впредь вести себя в соответствии с установившемся порядком. (12) По жалуй, контроль за осуществлением кровной мести является наиболее простым, так как здесь правила почти всегда определе ны, даже в обществах, находящихся на самых низких ступенях развития, таких, например, как эскимосы. Эти правила, при ус ловии соблюдения определенной процедуры, делают возмож ным применение силы без провоцирования новых распрей или продолжения настоящих.

У жителей Тробриандских островов было принято исполь зовать примитивные «списки провинившихся»: если кто то не выполнял своего экономического обязательства (например, не вносил установленного платежа, как того требовал обычай), его могли лишить всякой материальной поддержки сообщества, без которой он оставался совершенно беспомощным и одиноким. Более того, в серьезных случаях с одобрения общества могла применяться сила, а как крайняя мера — принуждение и даже смертный приговор, если совершенное деяние ставило под угро зу жизнь сообщества в целом. Главной целью санкций, тем не менее, является не столько наказание провинившегося, сколько

на общинных началах. Как следствие — отсутствуют и единые органы, создающие право или применяющие его. Но это совсем не означает, что в подобных сообществах не существует ничего, кроме неизменного и вечного обычая, обязательного самого по себе. Нет никакого сомнения в том, что чем проще и стабильнее образ жизни конкретного сообщества, тем менее ощущается в нем потребность перемен и введения новых правил или измене ния старых. Примитивное право (поскольку, как видно из выше сказанного, оно может называться таковым) обладает гибкос тью, аналогичной развитому праву с его способностью адапти роваться к новым условиям. В отсутствие должного механизма для формального правотворчества перемены все же могут осу ществляться самым различным образом. Скажем, совет старей шин может по новому истолковать старое правило и даже уста новить совершенно новое. Или же решение спора может (как это происходит в современном судебном процессе) послужить прецедентом для будущих подобных случаев. Но ни в одном из приведенных примеров источником новых обычаев или нового толкования не является ни официальная законодательная и ни конституционная власть в лице отдельного индивида или коллек тивного органа. Они признаются и соблюдаются из уважения к авторитету вождя или потому, что взывают к духу предков или других сверхъестественных сил, или просто потому, что реше ние или регулирование считаются действительно разумными и справедливыми. Следует иметь в виду, что в обществе, где нет летописных традиций или вообще отсутствует письменность, дей ствующий племенной обычай зависит от точной и надежной памяти, а в действительности и от честности тех, кому доверено его соблюдение, особенно от добросовестности вождей и ста рейшин. Соответственно, всего лишь «ошибками», свойствен ными человеческой памяти, можно в значительной степени объяснить постепенное размывание уже устоявшегося и появле ние нового в обычном праве.

Отсутствие судов для урегулирования споров и — даже в тех редких случаях, когда они существуют — централизованно го механизма исполнения их решений означает, что соблюдение примитивного права зависит от достаточно дискриминационных методов силового принуждения, включая самоуправство ближай ших родственников пострадавшего. И все же в небольших и сплоченных сообществах такие методы могут оказаться весьма