Идея права. Учебное пособие

«Понятийный» подход

Во)первых, критике подвергалось то, что правовая теория, ограниченная анализом основных правовых понятий, имеет тен) денцию навязывать такой образ мышления, который рассматри) вает их, как обладающие некой изначально присущей им струк) турой, так что отвергается возможность любого развития права вне этой структуры. Это может накладывать совершенно не) обоснованные ограничения на процесс адаптации права к изме) няющимся социально)экономическим условиям. Например, если анализ принципов договора показывает, что его основные поло) жения включают условие, в соответствии с которым стороны могут осуществлять свои права и обязанности inter se, но без причинения ущерба третьим лицам, то это условие может послу) жить препятствием к возникновению договорных прав у треть) их лиц, даже если эти права продиктованы социальной необхо) димостью. Или еще, если правовая теория провозглашает, что только организация, обладающая статусом юридического лица, может иметь юридические права, то это может препятствовать признанию законных целей неинкорпорированных групп или объединений, таких как клубы или профсоюзы. (10)

Во)вторых, понятийный подход подвергался критике за со) держащуюся в нем точку зрения о возможности решения право) вых проблем путем простого логического анализа без учета кон) кретной политической обстановки, влияющей на принятие ре) шений юридического характера. Согласно этому подходу к юриспруденции ответы на вопросы юридического характера можно получить путем логических выводов из правовых прин) ципов, так что суды, например, могут просто разрабатывать и рационально применять принципы действующего права. Иными словами, судебная власть может считать себя абсолютно изоли) рованной от каких бы то ни было политических проблем, по) скольку ее задачей является чисто механическое применение принципов, содержащихся в действующей правовой системе.

Весьма сомнительно, чтобы сам Остин согласился с такими взглядами на юриспруденцию, которые как раз и служат основ) ной мишенью для критики. (11) В любом случае понятийный подход, ассоциирующийся с позитивизмом, оказался незащи) щенным от обвинений в переоценке логики и недооценке или преуменьшении роли правотворческой функции судов. Ниже

эти вопросы будут рассмотрены более подробно. (12) Существу) ет, однако, и третье направление критики этой теории, до сих пор распространенное и среди современных юристов, которое было бы справедливо адресовать скорее самому Остину. Он, кажется, упустил из виду тот факт, что тот уровень, на котором, по его мнению, будет изучаться его «наука позитивного права», был, в сущности, очень невысок, можно сказать, «вторичного порядка», поскольку имел дело с правовыми нормами, содержав) шимися в статутах, судебных делах и учебниках, относящихся к определенным правовым системам. Но за этими второстепен) ными фактами скрывалась масса фактов «первичного порядка», или первичных, представляющих собой примеры конкретных действий законодателей, судей и других лиц (включая обычных граждан) по отношению к этим сложным правовым нормам. Именно эта масса первичных фактов придает смысл и цель сис) теме норм и принципов, которые накладываются на эти факты, и можно утверждать, что анализ сложных и деликатных взаимо) отношений этих двух «порядков» и является важным ключом к пониманию роли права в обществе. Таким образом, любое тео) ретизирование на чисто понятийной основе, которое игнориру) ет, так сказать, «фактическую подпочву» самих понятий, оста) нется скорее всего бесплодным и оторванным от реальной жиз) ни исследованием. И от него не следует ожидать разработки принципов, имеющих научную ценность. Достаточно легко по) нять, почему подобными соображениями пренебрегали во вре) мена Остина: тогда едва зародившаяся наука социология вряд ли располагала чем)то иным, кроме полученного названия. Но в наши дни, когда социальные науки достигли высокого уровня развития, особенно в США, потребность в более социально ори) ентированной юриспруденции ощущается все острее, а нападки на чисто понятийный подход в духе позитивизма Остина обычно рассматриваются как необходимая прелюдия к формированию совершенно нового отношения к правовой теории.

В этой связи социологически мыслящий юрист подвергнет критике и позитивистскую аксиому о «сущном» и «должном» праве, как о двух совершенно различных и герметически разде) ленных друг от друга областях, на том основании, что право не статично, а динамично, его теория постоянно развивается, и значительная заслуга в этом принадлежит судьям, которые, со) знательно или интуитивно, выносят решения, руководствуясь

своим представлением о том, каким должно быть право. Ученый) юрист не может, таким образом, игнорировать тот факт, что в самом праве заложены семена его будущего развития в соответ) ствии с системой ценностей, существующей в обществе. И то, каким образом эта система ценностей воздействует на всю сово) купность принимаемых судебных решений или контролирует их, представляет собой жизненно важную составную часть пра) вовой системы. Следует, однако, добавить, что это хотя и соот) ветствует истине, но никоим образом не отменяет основного постулата юридического позитивизма: действительность обяза) тельств, установленных правовой нормой, не подвергается со) мнению в случае ее конфликта с определенной системой рели) гиозных, моральных или любых иных ценностей неюридическо) го характера.

ПОЗИТИВИЗМ В СОВРЕМЕННОМ МИРЕ

В наши дни доктрина юридического позитивизма обычно ассоциируется с отрицанием возможности найти некий абсо) лютный эталон вне самой правовой системы, который бы слу) жил для проверки действительности той или иной нормы, и, если необходимо, для признания её неэффективной. Рассуждая логически, стороннику юридического позитивизма совсем не обязательно утверждать, что системы моральных ценностей от) носительны по отношению к месту и времени и что не существу) ет никакого иного способа выбирать между ними, кроме лично) го предпочтения. Позитивист, даже придерживаясь определен) ной системы абсолютных моральных ценностей, может всегда настаивать на том, что действительность закона не зависит от его соответствия требованиям морали. Однако на практике, — и это следует особо подчеркнуть, — позитивист обычно придер) живается релятивистского подхода к морально)нравственным вопросам по следующей причине: если бы можно было доказать, что некая абсолютная система моральных ценностей носит все) общий характер, то аргументы в пользу подчинения права, со) зданного человеком, этой универсальной системе ценностей зву) чали бы очень убедительно. Поэтому ныне критика позитивизма ведется по двум направлениям. Во)первых, утверждается, что именно благодаря юридическому позитивизму, отрицавшему

контроль за действующим правом со стороны стоящих над ним высших моральных ценностей, стал возможным приход к власти тоталитарных диктаторов, которые начали манипулировать за) конами и законодателями с тем, чтобы под маской легитимной власти увековечить вопиющую несправедливость, как это имело место в новейшей европейской истории ХХ века. Во)вторых, предпринимались попытки доказать, что абсолютные моральные ценности действительно существуют, и это можно продемонст) рировать различными способами.

Первый аргумент представляется малоубедительным, по) скольку исходит из ложных предпосылок и неправильной оцен) ки фактов. Так, например, утверждая, что суд имеет дело с пра) вом, как оно есть, а не каковым оно должно быть, юридический позитивист отнюдь не имеет ввиду, что действующий закон не подлежит моральному осуждению, если он того заслуживает. Нет никаких причин также, основываясь на отрицании позити) вистом возможности доказать существование эталонных систем ценностей, делать выводы о том, что он поэтому менее дорожит нравственными принципами, которые считает правильными для своего времени, даже если он не знает, как доказать их правиль) ность. Более того, совершенно несправедливо усматривать в юри) дическом позитивизме причину появления современных дикта) торских режимов, так как эта доктрина зародилась и до сих пор популярна в странах англосаксонского общего права, где, как ни в каких других странах, система демократических ценностей нашла свое наивысшее развитие и признание и была законода) тельно закреплена. С другой стороны, в Германии и Италии перед приходом к власти фашизма были широко распростране) ны и весьма популярны взгляды гегельянцев, которые рассмат) ривали государство, как высшую ценность, Это в значительной мере способствовало росту влияния этических и правовых кон) цепций, воспринявших дух тоталитаризма. (13)

Что же касается второго аргумента, то здесь обычно взыва) ют к интуиции, духовному прозрению или вере в человеческий разум — качествам, присущим всему человечеству, с помощью которых и можно постичь недосягаемую высшую моральную истину. К несчастью, и по сей день не удается прийти к твердо) му согласию как в отношении источников религии и морали, так и в отношении истин, открывающихся либо путем духовного прозрения, либо в результате рациональных размышлений. Не)

которые социологи, особенно в Америке, стремятся преодолеть эти препятствия, пытаясь установить посредством научного ана) лиза существование определенных основных потребностей и стимулов в жизнедеятельности человека, адекватное удовлетво) рение и реализация которых становится возможным лишь при условии существования неких базовых норм поведения. Если бы можно было доказать, что такие нормы в той или иной форме превалируют в человеческом обществе, тогда, утверждают они, была бы пройдена большая часть пути к обретению всеобщей системы ценностей, которая в полной мере отражает природу человека и поэтому должна заменить собой все другие нормы и правила, противоречащие или расходящиеся с её требованиями. Эта идея, несомненно, основывается на том, что человеческая природа везде и всегда одна и та же, и если копнуть глубже, можно найти тот основной стержень нравственности, который не переставал действовать и будет действовать во все времена.

Вряд ли кто будет оспаривать обоснованность утверждений (14) о необходимости вводить в человеческих сообществах опре) деленные ограничения, например, в целях предотвращения убийств и воровства с тем, чтобы обеспечить само их существо) вание. Но стоит лишь отойти от этих общих предпосылок и повнимательнее присмотреться к огромному разнообразию стан) дартов и правил поведения, принятых в разных обществах, как становится ясно, что с помощью подобных аргументов далеко не уйти. В некоторых обществах убийство раба или новорожденно) го не вызывало никакого морального осуждения, а убийство члена враждебного племени вообще считалось заслугой, как в современном мире — уничтожение врага во время войны. И фашисты рассматривали убийство евреев, как заслугу или как своеобразный вид спорта. Для средневекового рыцаря войны и сражения были вообще единственным делом, достойным пред) ставителя высшего сословия. Более того, поборники шкалы за) падных ценностей — свободы, равенства и демократии, — кото) рые пытаются подобным образом de facto обосновать её спра) ведливость, должны испытывать замешательство при анализе действительно существовавших форм человеческого общества, превалировавших на протяжении многих веков и широко рас) пространенных и по сей день, где сословные различия считают) ся частью первозданного мирового порядка.

Позитивист, если снова вернуться к нему, не станет отри) цать, что можно применять рациональные доводы к морально)

этической оценке права, как, впрочем, и ко всему остальному, и чаще всего будет склоняться (хотя и не всегда) в пользу право) вой реформы и морального прогресса. Он, однако, признает (но в самом крайнем случае), что если древние афиняне верили в свободу, а спартанцы — в дисциплину, как в высшие ценности, то не существует никаких способов разрешить это противоре) чие, даже с помощью самых разумных доводов и аргументов.

В целом позитивист, подобно стороннику естественного пра) ва, разделяет (по соображениям религиозного, этического или социального порядка) рациональный подход к моральным цен) ностям, существующим в обществе. Такой подход сформирован многовековой историей развития европейской этической мыс) ли. В этом отношении сторонникам и позитивизма и естествен) ного права присуще рациональное кредо, которое диаметрально противоположно различным формам иррационализма, возник) шим уже в новое время. Нацизм и фашизм представляли собой иррациональные системы, опираясь на такие факторы, как про) исхождение (blood), раса и судьба. Современные экзистенциа) листы также отвергают разум, предпочитая ему внутреннюю свободу индивида в качестве источника истинной морали.

Позитивист же продолжает сохранять веру в системы, под) дающиеся рациональному анализу. Поэтому он предпочитает сосредоточиться на изучении ценностей, присущих современ) ной стадии развития цивилизации, и на размышлениях, как наи) лучшим образом реализовать их в существующих условиях. Про) возглашением неких абсолютных и недоказуемых ценностей, якобы присущих всем временам и народам, позитивист не зани) мается, поскольку уверен, что можно достичь более ясного по) нимания социальных проблем человека, если не смешивать воп) росы права и морали. Но современный позитивист не будет настаивать, в отличие от своих идейных предшественников, что задачей юриста является исключительно анализ правовых норм и принципов и их логическое и систематическое применение к различным ситуациям. Как отмечалось выше, в позитивизме нет ничего такого, что заставляло бы придерживаться столь узких взглядов. И современные позитивисты, по крайней мере наибо) лее прогрессивные из них, признают, что право, являясь само) стоятельной областью науки, тесно и неразрывно связано с дру) гими сферами человеческой деятельности. Поскольку нельзя дол) жным образом понять право, не уяснив его целей, даже если эти

цели преходящи и меняются с течением времени, а не абсолют) ны sub specie aeternitatis (с точки зрения вечности). Следователь) но, юристу необходимо отдавать себе отчет в том, какова систе) ма ценностей современного общества, и устранять многочислен) ные препятствия на пути развития правопорядка его страны, как инструмента для достижения справедливости в рамках этой сис) темы ценностей.

Соответственно, две следующие главы будут посвящены, во)первых, различным методам взаимодействия между правом и правосудием, и во)вторых, попыткам инкорпорировать в струк) туру современных правовых систем ценности и принципы, уже сформировавшиеся или только формирующиеся в западном об) ществе и в странах другой культуры, где, однако, сильно его влияние.

6.

ПРАВО

ИСПРАВЕДЛИВОСТЬ

Впредыдущей главе была сделана попытка показать, каким образом право должно быть связано с системой ценностей, при' знаваемых тем или иным конкретным обществом. Такая система ценностей может изменяться, и на самом деле меняется в зави' симости от времени и места. Хотя, на взгляд, позитивиста невоз' можно доказать абсолютное превосходство одной какой'либо системы над остальными существующими или могущими суще' ствовать, тем не менее, если общество уверено, что его ценности являются наивысшими, оно будет судить о праве с точки зрения этих ценностей и пытаться изменить его в тех случаях, когда оно им не соответствует.

Можно, однако, возразить, что все это прекрасно выглядит при общих рассуждениях о том, как действует право, по край' ней мере в развитых обществах, достигших определенной степе' ни гармонии в отношении своих основных задач. Но существует более глобальная цель, которая всегда стоит или должна стоять перед правом: эта цель — «справедливость». Идея права во все времена ассоциировалась с идей справедливости, и если согла' ситься с тем, что это и есть тот высший принцип, к осуществле' нию которого должно стремиться право, то можно прийти к пониманию его цели прямо и непосредственно, не вдаваясь в дискуссии о высших ценностях различных человеческих обществ со всеми их противоречиями и неопределенностями. В конце концов, разве не являются сами эти ценности, пытающиеся най' ти свое воплощение в законах общества, всего лишь частным выражением общего стремления к справедливости?

Этот вопрос очень важен для понимания права, особенно с учетом широко распространенного мнения (наиболее наглядной

иллюстрацией которого является статуя богини правосудия с чашами весов, вознесшаяся над Центральным уголовным судом Лондона — Олд Бейли), что право должно воплощать в себе справедливость и что без справедливости оно является насмеш' кой, если не полным отрицанием самого себя. Поэтому пред' ставляется целесообразным в данной главе попытаться прояс' нить смысл термина «справедливость» и ее отношение к праву, а лишь затем, в следующей главе, перейти к рассмотрению про' блем, с которыми приходится сталкиваться в поисках правового механизма реализации основополагающих ценностей западного общества.

ЧТО ТАКОЕ СПРАВЕДЛИВОСТЬ?

С самого начала следует четко уяснить, что справедливость, каким бы ни был ее точный смысл, сама является моральной ценностью, одной из тех целей или задач, которые ставит перед собой человек для достижения лучшей жизни. Если все нрав' ственные устремления человеческой жизни можно охарактери' зовать как благие, то идея справедливости будет всего лишь одним из многих «добрых» дел, которые с точки зрения морали завещаны человечеству. Конкретное «добро» может служить в качестве средства и одновременно являться самоцелью. Напри' мер, можно рассматривать счастье как цель, а свободу — скорее как средство его достижения, а не как добро само по себе. Ины' ми словами, можно создать иерархию различных категорий «доб' ра» или «ценностей» человеческого общества, так что некото' рые из них окажутся всего лишь средством для достижения других, высших ценностей, ведущих в конечном итоге к некое' му абсолютному Добру (Благу). Таким образом, для утилитарис' тов таковым является «достижение наивысшего счастья наи' большим числом людей», которому подчиняются все остальные категории «добра».

Итак, абсолютное Добро (Благо) является делом выбора, а не доказательства, и при желании можно было бы «водрузить на вершину» именно справедливость. И действительно, некоторые юристы и даже выдающиеся философы, в частности Платон, ставили справедливость (1) во главу моральных ценностей. Древ' ние иудеи, как отмечалось выше, также разделяли подобные взгляды на этику и право.

Что же означает эта вечная идея справедливости? Посколь' ку уже упоминалось о том, сколь значительную роль понятие справедливости играет в этике Платона, то, пожалуй, лучше все' го начать поиски ответа на поставленный вопрос с краткого изложения взглядов великого древнегреческого мыслителя на данную проблему.

«СПРАВЕДЛИВОСТЬ» ПО ПЛАТОНУ

В своей знаменитой работе «Государство» Платон пытается объяснить, что такое «справедливость». Для него микромир спра' ведливого человека является отражением справедливого обще' ства. Поэтому он ищет смысл справедливости в идеале справед' ливого общества, независимо от того, возможно ли достичь его на земле. По мнению Платона, такое общество должно быть справедливым, поскольку будет отвечать его концепции спра' ведливости. Согласно этой концепции всякая вещь или человек (Платон считал, что справедливость распространяется на вещи и на людей) имеет свою собственную сферу, и справедливость означает соответствие этой сфере. Например, такой инструмент, как пила или стамеска, имеет сферу применения в столярном деле, которую Платон считает «справедливой»; точно так же плотник или лекарь имеют свои собственные сферы — плотниц' кое дело или врачевание больных, добросовестное выполнение которых этими людьми и представляет собой «справедливость». Точно так же лишь мудрый человек способен управлять други' ми. Поэтому в справедливом обществе только такой человек может быть правителем.

Такой взгляд на справедливость вряд ли отвечает современ' ным либеральным воззрениям, поскольку явно основан на арис' тократической идее, что каждый человек от рождения приспо' соблен к определенной сфере деятельности, и если он уклоняется от нее, то виноват в несправедливости. Это несколько напомина' ет феодальную идею трех сословий — священников, воинов и тружеников, каждое их которых имеет собственное поле дея' тельности, куда нет доступа другим. Платон, несомненно, идет гораздо дальше средневековых взглядов, утверждая, что потен' циальных правителей следует выбирать не по рождению, а по заслугам, причем, прежде чем стать правителем, такой человек должен получить глубокое и всестороннее образование.