Идея права. Учебное пособие

ким образом реально функционируют различные формы судеб ного и административного разбирательства, и утверждалось, что не следует ограничиваться простым изучением писаных правил, которые служат руководством для судей и чиновников и обязы вают их. Взгляды скандинавов, представляются, однако, более философскими, чем взгляды американцев, поскольку подводят к исследованию самих основ права. Их некоторые выводы напо минают сказку Андерсена о голом короле, который нагишом шествовал под восторги своих придворных, не перестававших восхищаться роскошью и элегантностью его наряда. Подобно этим сказочным королевским одеяниям, право, по мнению скан динавских правоведов, оказывается всего лишь плодом вообра жения.

Один из наиболее видных сторонников этой точки зрения Карл Оливекрона (19) заявляет, например, что идея существова ния правовых норм, которые каким то мистическим образом обязательны для всех, является не чем иным, как простой фанта зией, созданной в умах людей суевериями, предрассудками и магическими прошлыми верованиями. Право в определенном смысле — всего лишь слова, изложенные на бумаге, но не толь ко, так как в действительности именно они служат для того, чтобы в определенных ситуациях вызывать у людей всевозмож ные мысли, ассоциации, размышления о примерах поведения, которые и могут влиять на их реальные поступки. Право на самом деле — не более чем форма психологии, поскольку оно является реальным выражением символов в силу того, что чело веческий мозг каждый раз особым образом реагирует на опре деленные виды социальных импульсов.

В результате действия внутреннего психологического меха низма человека в соединении с определенным видом научающе го условного рефлекса, приобретенного в силу образования (здесь Оливекрона, кажется, весьма к месту принимает во внимание знаменитые опыты Павлова), вырабатывается определенная мо дель поведения. В любом конкретном обществе время от време ни благодаря деятельности так называемого законодательного органа появляются новые писаные законы. Этот орган подвер жен непрестанным изменениям. И идея, что он представляет собой постоянную коллективную волю, является фикцией. С законами знакомятся многие члены общества, включая юрис тов, чиновников и судей. В силу своего образования и прошлого

опыта эти лица психологически склонны действовать опреде ленным образом, принимая, например, решения или отдавая рас поряжения в конкретных случаях. Эти решения выполняются другой группой чиновников, которые также определенным об разом «запрограммированы» для превращения писаных распо ряжений в конкретные действия.

Когда происходит революция, революционеры, в случае ус пеха, овладевают правовым механизмом, что позволяет им осу ществлять с помощью пропаганды психологическое давление на граждан. Это приводит к тому, что они (уже и так будучи подго товленными) начинают относиться к новой власти точно так же, как до того — к прежней, конституционной. Этому способствует и монополия на применение силы, перешедшая от старой власти к новой. Для того, чтобы право было эффективным, его психоло гическая основа требует существования такой монополии силы. Но по мере упрочения нового правового режима применение силы отходит на второй план. И к ней прибегают лишь в исклю чительных случаях, поскольку, как общее правило, психологи ческой обработки самой по себе становится вполне достаточно для выработки определенной модели поведения.

Выше, при исследовании природы власти и ее взаимоотно шений с правом, уже говорилось о важной роли психологичес ких факторов, помогающих праву осуществлять его социальную функцию. (20) Но попытка свести право всего лишь к процессу психологической обработки является частью более масштабного наступления на «виртуальность» всех правовых концепций и по нятий, а в действительности и на само правовое мышление. Оли векроне и другие сторонники этой доктрины пытались «выжать» слишком многое из своего открытия. По их мнению, понятие «право» не соответствует какой бы то ни было воспринимаемой чувствами материальной сущности, равно, как и другие подоб ные понятия. Сказанное, без сомнения, справедливо в отноше нии таких умозрительных понятий, как «право» или «правовая обязанность», но это совсем не означает, что право, в большей степени, чем (скажем) логику, математику или законы физики можно свести к психологии. Право представляет собой опреде ленную разновидность языка, который, подобно любому друго му языку, концептуален по своей структуре и приспособлен пе редавать, в определенном контексте, нормативную идею об обя зательности тех или иных правил (норм). Этот язык чрезвычайно

сложным образом соотносится с другими концептами (понятия ми), такими как нормы общественного поведения, моральные принципы или ценности, преобладающие в конкретном обще стве или социальных группах, а также с реально действующими там моделями поведения. Таким образом, не добавляется ничего нового и не отменяется ничто из уже сказанного, когда говорит ся, что право или правовую обязанность можно запросто заме нить психологической обработкой, поскольку, не будучи «веща ми» в материальном смысле, они не могут быть уничтожены посредством заявлений о том, что они всего лишь тень или умоз рительная фикция. Они являются составной частью нашего язы ка и весьма специфической частью нашего образа жизни, и попытки свести их всего лишь к «простым» словам или чисто психологическим реакциям абсолютно неверны. Право — не просто лингвистическое упражнение, комплекс психологичес ких рефлексов или некая совокупность социальных моделей по ведения. Оно — особая смесь всего этого и даже нечто гораздо большее, поскольку символизирует одну из тех ключевых идей, основополагающих для общественной природы человека, без ко торой он был бы совершенно иным существом. Видеть в праве, как и любом другом элементе концептуальной структуры бытия человека, лишь простую фикцию — значит отрицать существен ную отличительную черту социального наследия человека. (21)

ИДЕОЛОГИЯ И ПРАВО

В наши дни, когда всемирное распространение западных идей и западной технологии пролило свет на многие идеологи ческие конфликты и породило множество новых, легко увидеть, что право, являясь одним из основных творений человеческого разума в социальной сфере, уходит в конечном итоге своими корнями в глубь идеологических установок того общества, в котором оно действует. Во времена холодной войны было обще принято рассматривать пропасть между марксизмом лениниз мом и западной идеологией «открытого общества» в качестве основного противоречия в мировом сообществе. Но, пожалуй, более глубоким было всегда существовавшее различие между Востоком и Западом. Лучше всего это видно на примере совре менной Индии. В этой стране существует древняя цивилизация, основанная на высоких образцах индуистской культуры. Миро

воззрение индийского общества уходит корнями в религию ин дуизма, а право, изложенное в старинных манускриптах, требу ет соблюдения жесткой системы кастовости, в соответствии с которой значительная часть населения попадает в низший раз ряд — касту «неприкасаемых». И это в значительной степени является до сих пор, по определению Эрлиха, «живым правом» Индии. А вне его, и резко контрастируя с ним, существует запад ное право, впервые введенное колониальными властями Британ ской Индии и отраженное в настоящее время в индийской писа ной конституции, которая декларирует языком, заимствован ным у Локка, принцип личной свободы индивида. И это также является разновидностью, хотя, может быть, во многом и искус ственной, «живого права» современного индийского общества. Таким образом, очевидно, что позитивное право Индии должно представлять собой некий гибрид ферментного типа, порожден ный двумя исторически и культурно противостоящими друг дру гу силами. А в обществе с относительно однородной культурной традицией судьи могут утверждать, что их не интересует поли тический аспект права и что они должны просто констатиро вать, каково требование закона, и применять его соответствен но, поскольку в подобных случаях идеологический фактор оста ется скрытым и по большей части просто подразумевается. Однако в контексте современной Индии маловероятно, чтобы судьи, даже строго следующие жестким требованиям правового позитивизма, могли использовать такой беспристрастный под ход, поскольку уже из самих их решений явствовало бы с оче видностью, что беспристрастность в их ситуации не более, чем пустая юридическая формула. (22)

ПРАВО В СОВЕТСКОМ СОЮЗЕ

Идеологический конфликт между коммунистическими стра нами и Западом иногда рассматривается, как конфликт между Востоком и Западом, но в действительности это заблуждение. Марксизм сам является продуктом западной культуры, тесно связанным с научным материализмом эпохи Возрождения и с рационализмом эры Просвещения. Более того, многие черты советского коммунизма, которые получили развитие после рево люции, свойственны веку коллективизма, когда государство бе рет на себя широкие обязанности в области контроля за произ

водством и в сфере социального обеспечения. В Англии было сильно движение против государственных предприятий и в пользу приватизации в промышленности. И тем не менее все же была сохранена система государственного здравоохранения и страхования от производственных травм, государственных пен сий и пособий и т.п. И если в России государство стало универ сальным контролером и снабженцем, то в Англии промышлен ность и торговля остаются почти полностью открыты для част ной инициативы. Частные и государственные предприятия иногда могут конкурировать между собой, как, например, в слу чае независимых телекомпаний и Би Би Си. Однако даже в част ном секторе остается большая сфера действий для вмешатель ства и контроля со стороны государства, как в случае со слияни ями и монополиями.

И все же, несмотря на некоторые сходные черты, причем часто не поверхностного свойства, совершенно ясно, что глубо кие идеологические противоречия разделяют эти два типа обще ства. Это четко отражается на их основополагающих доктринах и институтах правовых систем. Для марксистов право — всего лишь средство навязать всему населению то, что доминирующая часть общества считает выгодным для своих экономических ин тересов, а единственная функция тех, кто осуществляет право на практике, — обеспечить соблюдение этих интересов. Главный вклад Ленина в теорию Маркса, согласно которой после револю ции право отмирает, так как общество становится бесклассо вым, заключался в том, что он заявил о необходимости длитель ного переходного периода, в течение которого новое социалис тическое государство возьмет на себя функцию принудительного применения права в интересах большинства и таким образом подготовит почву для окончательной победы коммунизма.

Реальный характер этого права после революции в значи тельной степени менялся в зависимости от времени и этапа раз вития Советского Союза. Вначале оно представляло собой сис тему с достаточно расплывчатыми формулировками, при кото рой судебные решения почти не отличались от административных мер, принимавшихся по усмотрению властей в соответствии с насущными задачами нового социалистического общества и оп ределявшимися руководством коммунистической партии дикта торскими методами. Эта произвольная система уступила место, хотя и не без борьбы, более упорядоченной систематизации пра

ва, напоминающей во многих отношениях «презренный» обра зец буржуазного западного права. В этом направлении были предприняты, например, попытки реформировать уголовное пра во путем более четкого определения конкретных правонаруше ний, за которые можно осудить обвиняемого, а также усиления роли защиты в уголовных процессах.

Несмотря на подобные изменения, фундаментальное разли чие двух правовых систем остается. На Западе открытое обще ство признает основные личные свободы и права человека, кото рые можно защищать даже от посягательства государства. Кро ме того, существует независимая судебная власть для того, чтобы поддерживать и реализовывать эти свободы, причем, если по требуется, то и методом принуждения. Именно это является ос новополагающей ценностью западного общества, как бы ни да лека от теории была иногда практика. Значение этой идеологии личных прав и свобод для западного права уже обсуждалось в предыдущей главе (23). Марксистская же идеология отвергает подобный подход как буржуазную иллюзию и считает, что толь ко такая свобода имеет значение и смысл, при которой государ ство контролирует всю экономику и использует ее в соответ ствии с принципами марксизма ленинизма в интересах всего народа, определяемых лидерами коммунистической партии. По этому совсем неудивительно, что в правовых системах государств, придерживающихся столь противоположных идеологий, присут ствует совершенно различный дух живого права. (23а)

РАЗНЫЕ ИДЕОЛОГИИ ОБЩЕГО И ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

Культурные различия, существующие между правовыми си стемами континентальных стран Западной Европы, с одной сто роны (24), и системами обычного права Соединенного Королев ства, стран Содружества и США, с другой, хотя далеко не столь противоречивы, но все же достаточно значительны. Несмотря на то, что оба типа глубоко уходят корнями в самые недра запад ной культуры и философии, существенные различия между ними остаются и по сей день. Гражданское право континентальной Европы, в значительно большей степени, чем обычное право, ведет свое происхождение непосредственно от Римского права

в его поздней рационалистской версии, кодифицированной Юс тинианом, а также от канонического средневекового права, ко торое само являлось порождением постклассического Римского права. Более того, эта форма права развивалась в основном в работах ученых юристов и отражает университетскую тради цию тщательной дедуктивной проработки логических принци пов и идей в духе рационализма. Именно отсюда та легкость, с которой гражданское право кодифицируется в наше время. Кро ме того, хотя некоторые страны континентальной Европы при няли Реформацию, все же преобладающей религией там остает ся католицизм, а идеология естественного права, проникнутая его духом или даже происходящая из него, продолжает до сих в значительной степени вдохновлять правовую мысль на европей ском континенте.

С другой стороны, традиции обычного права носят в основ ном протестантский и светский характер и глубоко пропитаны верой в английский эмпиризм. Поэтому это право является пред метом политических или практических решений, и его следует отличать от религии и морали, которые лучше оставить совести каждого человека. Более того, общее право представляет собой не подчиненную безупречной внутренней логике или система тизированную доктрину, разработанную правоведами и универ ситетскими профессорами, а является результатом повседнев ного труда юристов практиков и судей, которые, будучи людьми светскими и умудренными опытом, знают, что надо делать для разрешения споров и конфликтов.

Эти идеологические различия двух основных правовых сис тем Запада ясно проявляются как в механизме их функциониро вания, так и в содержании основных норм. В обычном праве кропотливый процесс правотворчества, основанного на преце дентах, явно контрастирует с в высшей степени систематизиро ванными и рациональными кодексами современного граждан ского права. Причем зачастую этот контраст еще и преувеличи вался, хотя в действительности есть много явных указаний на то, что между двумя этими системами появляется все больше обще го, например, в подходе к судебным прецедентам. (25) И все же разница все еще четко выражена, и именно этим в значительной степени объяснялись сомнения и враждебное отношение (суще ствующие в некоторых кругах и по сей день) к вступлению Великобритании в Общий рынок. Римский Договор является

документом, составленным в духе традиций гражданского права и создает институты, подобные Суду ЕС, которые также ориен тируются в основном на континентальную правовую мысль. При соединение Великобритании к ЕС повлекло за собой значитель ную адаптацию идеологии обычного права к идеологии, суще ствующей в странах гражданского права. Но этот процесс был далеко не односторонним, как показала практика Суда Сообще ства, отражающая влияние обычного права на его решения и стиль процессуальных процедур. Не следует также забывать и тот факт, что несмотря на все различия, Британия и Западная Европа имеют общие культурные корни, уходящие в глубь более чем тысячелетней истории.

ИДЕОЛОГИЯ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА

Эту главу о конфликтующих между собой идеологиях умес тно закончить анализом перспектив международного права в разделенном мире. Уже были рассмотрены общие черты, объе диняющие его с национальными правовыми системами, а также и те его свойства, которые присуще только ему и отличают его от прочих систем. (26) В частности, подчеркивалось, что элемент принуждения, будь то в старомодной форме средств самозащи ты — войны или репрессалий, — или в более современной фор ме коллективных экономических санкций, мало подходит к реа лиям атомного века. (27) Поэтому представляется необходимым пересмотреть эти взгляды. Здесь же, по крайней, мере достаточ но сказать, что эффективность международного права, как и любой другой правовой системы, будет зависеть от степени его соответствия «живому праву», наполняющему его конкретным содержанием. Неудивительно, что в мире, где существуют са мые разнообразные идеологии, иногда диаметрально противо положные, международное право может быть неэффективным во многих отношениях, а также нести на себе отпечаток основ ных сомнений и противоречий мировоззрения разных стран, признающих, тем не менее, его авторитет.

Не существует простого решения данной проблемы, и нельзя уничтожить различие в идеологиях чисто технически при помо щи правового механизма, как невозможно, например, новой ин

дийской конституции в один момент разрешить все противоре чия индийского общества. И все же отрицание того факта, что международное право является правом, контрпродуктивно, по скольку государства признают его авторитет, точно так же, как никуда не ведет и отказ в признании существования права в Индии вообще на том основании, что старая и новая система права находятся в постоянном конфликте между собой. Право, как учат социологи, не может не быть отражением, пусть иногда неполным и несовершенным, того общества, в котором оно дей ствует, и если этому обществу присущи внутренние противоре чия, они обязательно проявятся в самом содержании права. Най дет ли, и каким образом, эта проблема свое решение по методу, подобному гегелевскому методу снятия противоречий — об этом можно лишь догадываться. Но нельзя игнорировать тот факт, что право является важным регулятором социальных конфлик тов, и уже сам факт его существования может действовать, как полезное паллиативное средство, если не как лекарство от неду гов нашего времени. Однако без серьезных совместных усилий, предпринимаемых с целью понять культурные и правовые осо бенности национального менталитета других народов, мало ве роятно, если вообще возможно добиться хотя бы незначитель ного прогресса в развитии международного права.

Примечание относительно советского права и права быв ших социалистических стран.

Читатель, вероятно, знаком со многими важными переме нами, которые произошли в правовых системах и политике Со ветского Союза и других восточноевропейских стран со време ни прихода к власти Горбачева. Тем не менее ситуация (особен но в самом бывшем СССР) до сих пор остается достаточно нестабильной для того, чтобы дать адекватную оценку произо шедшего в контексте данной работы.

10.

ПРАВО И ОБЫЧАЙ

До сих пор право в основном рассматривалось в контексте современного государства, а именно, как система норм, наделяе мых, прямо или косвенно, юридической силой неким государ ственным органом, на который в соответствии с конституцией возложена законодательная власть. Многие юристы, подобно Остину, ограничивались анализом таких правовых систем на том основании, что нормативные системы ранних или прими тивных стадий развития человеческого общества так разительно отличаются по своему характеру от его зрелых форм, что не могут называться правом «в полном смысле этого слова» или что они представляют собой всего лишь «первобытные замены пра ва». (1) Но ничто не мешает юристам и другим систематизаторам разграничить, дать определение или классифицировать свой предмет исследования по их собственному усмотрению. Так что в некоторых отношениях представляется желательным, или по крайней мере удобным, различать нормативные системы, суще ствовавшие на разных стадиях развития человечества. Есть вес кие причины и для того, чтобы не ставить в один ряд обязатель ные нормы, действовавшие в таких разных обществах, как у австралийских бушменов, в Греции времен Гомера, в средневе ковой феодальной Европе и в современной Англии или Фран ции. В какой то степени вопрос классификации является делом выбора, если иметь в виду, что выбор не произволен на 100 процентов, а определяется, как и в любой другой системе клас сификации, тщательным анализом свойств и признаков, общих для разных типов, а также тех, что их отличают. При проведении этого анализа научными методами неизбежно возникнет вопрос о принятии оценочных решений, так как в конечном итоге необ ходимо выявить соотношение сходств и различий. Здесь иссле дователь в области права действует подобно биологу, который