Идея права. Учебное пособие

гим буквализмом последних. В свою очередь английское право выработало собственную систему права справедливости, осуще' ствляемого особым судом с целью смягчения ригоризма общего права. Этот институт получил распространение во всех странах общего права, включая США, и до сих пор существует в Вели' кобритании в несколько модифицированной форме. В данном случае также можно наблюдать тесное сходство между фор' мальной справедливостью и правом в том смысле, что оба ощу' щают необходимость в смягчении своих жестких требований, когда это вызывается конкретными обстоятельствами. И точно так же, как нельзя сказать, когда речь идет о справедливости, что она попрана, поскольку проигнорировано обращение к пра' ву справедливости, — достаточно вспомнить уже упоминавшее' ся различие между справедливостью и милосердием, — так и невозможно отрицать существование права только на том осно' вании, что оно не пытается смягчить свой ригоризм, обращаясь к праву справедливости. Закон может лишиться своей правовой сути из'за чрезмерно произвольного и предвзятого применения, но вряд ли он перестает быть законом по причине жесткого применения в соответствии с его предписанием. Право древних мидян и персов с его непререкаемым запретом на любые изме' нения могло быть суровым, но от этого оно не переставало быть правом.

НЕПРАВОСУДИЕ (LEGAL INJUSTICE)

Итак, концепции права и справедливости во многом совпа' дают. В связи с близким сходством формальных атрибутов этих двух понятий возникает вопрос, в каком случае можно обвинить само право в несправедливости.

Представляется, что упреки в несправедливости права мо' гут возникнуть в трех четко выраженных типах случаев, кото' рые следует всегда различать между собой. Во'первых, право в общественном сознании, как было показано выше, часто отож' дествляется с идеей справедливости. Именно по этой причине суды в Англии нередко называют «судами справедливости» (Сourts of Justice), полагая, что они являются синонимом «судов (общего) права» (Courts of Law), хотя последние в своей практике могут далеко уходить от идеалов, провозглашаемых первыми. В таких случаях неправосудие может иметь место, когда дело ре'

шается вопреки духу закона. А вот отвечают ли предписания закона тому, что принято считать «реальной справедливостью», это уже совсем другой вопрос. Например, закон может допус' кать нанесение одним лицом ощутимого ущерба или телесных повреждений другому без предоставления потерпевшему воз' можности обжаловать действия первого. Решение, вынесенное в соответствии с этим законом, будет справедливым с юридичес' кой точки зрения, хотя и может рассматриваться (даже самим судом), как совершенно несправедливое с моральной стороны. С другой стороны, если бы суд, вопреки требованию закона, все же вынес решение в пользу потерпевшего, это можно было бы считать вполне удовлетворительным с моральной точки зрения, но такое решение означало бы неправосудие. Приведенные при' меры, дают, естественно, основание предполагать, что в данном случае закон совершенно ясен, но применяется неправильно. На практике, однако, многие правовые системы столь сложны и полны неопределенностей относительно должного толкования законов применительно к различным ситуациям, что зачастую решения низшего суда корректируются на основании апелля' ции судом более высокой инстанции. В случае, когда выясняет' ся, что нижестоящий суд просто ошибочно истолковал закон, термин «неправосудие» не совсем корректен и вряд ли будет употреблен. Справедливость тесно ассоциируется с моралью, что требует осудить как несправедливость умышленное «иска' жение» закона скорее, чем заклеймить в качестве таковой не' преднамеренное (bona fide) неправильное толкование закона су' дом, стремящимся должным образом исполнять свои обязаннос' ти. Существует еще одна проблема, которая может возникнуть в связи с критикой юридической общественностью некорректно' го с правовой точки зрения обоснования вышестоящим судом своего решения. И более того. Для подобных случаев некоторые правовые системы даже предусматривают возможность отмены высшими судебными инстанциями собственных предыдущих ре' шений, как юридически ошибочных.

Вторая форма неправосудия имеет место, когда закон не применяется должным образом в духе той самой непредвзятос' ти, которая требуется для его соблюдения. Если, например, суд истолковал факты в пользу некоего влиятельного лица, являю' щегося одной из тяжущихся сторон, не потому что искренне убежден в их подлинности, а из стремления показать свое рас'

положение по отношению к столь важной персоне, или из'за опасения возможных негативных последствий неблагоприятно' го для неё решения, или по причине получения взятки, или из расчета на будущую выгоду, то можно сказать, что в таком слу' чае свершилось неправосудие. Такое неправосудие будет не' справедливым как с точки зрения абстрактной справедливости, так и с точки зрения права, поскольку, каковым бы ни было существо дела, и независимо от того, отвечают или нет применя' емые законы требованиям подлинной справедливости, отсутствие объективности все равно является серьезнейшим нарушением концепции формальной справедливости. Эту мысль можно раз' вить дальше, представив, что суд проявляет такую же необъек' тивность и пристрастность, но уже по отношению к весьма скромному участнику спора, поскольку чувствует, что тот заслу' живает симпатии. Например, случай, не так уж редко встречаю' щийся в современных условиях, когда человек скромного дос' татка, получив серьезные физические увечья в дорожно'транс' портном происшествии (ДТП) или на рабочем месте, обращается в суд с просьбой о возмещении ущерба. Ответчиком в таком деле будет либо страховая компания, либо фирма, где работает пострадавший. Судья или присяжные, которые вынесут реше' ние в пользу истца, руководствуясь не объективной оценкой имевшего места ущерба, а искренним сочувствием к материаль' но нуждающемуся человеку, а также исходя из уверенности, что возмещение ущерба ни в коем случае не будет обременитель' ным для ответчика, несомненно виновны в «вершении» неспра' ведливости как с моральной, так и с правовой точек зрения, несмотря на благие мотивы подобного решения.

Третий вид неправосудия имеет место, когда закон, приме' няемый вполне объективно и должным образом в соответствии со своим духом и буквой, сам по себе несправедлив с точки зрения существующей системы ценностей, служащих для опре' деления реальной справедливости правовой нормы. Философ Томас Гоббс проповедовал достаточно спорный тезис, что един' ственным мерилом справедливости является сам закон, так что какую бы норму он ни предписал, она ipso facto будет справедли' вой. (5) Этот аргумент представляется совершенно несостоя' тельным, поскольку не существует никаких видимых причин, в силу которых невозможно было бы оценить реальную справед' ливость правовой нормы, руководствуясь определенными внеш'

ними критериями, хотя это никоим образом не означает, как уже было сказано, что эти критерии обязательно должны об' ладать абсолютной, универсальной и неизменной ценностью. С точки зрения Гоббса, все законы справедливы по определе' нию. Но это абсолютно произвольный подход, основывающийся исключительно на юридической терминологии и потому совер' шенно справедливо отвергнутый большинством философов и правоведов, равно как и всеми, наделенными здравым смыслом. Известный английский судья, член Верховного суда, сэр Эдвард Коук однажды действительно попытался уравнять право с мора' лью и естественным правом, когда определил общее право как «торжество разума». (6) Это, однако, было всего лишь красивой фразой, особенно, если учесть варварское состояние общего права в XVII веке.

И в этом смысле несправедливый закон — вполне мысли' мая категория, если только понимать его всего лишь как закон, который хотя и является действительным сам по себе с юриди' ко'технической точки зрения, но противоречит принятой в дан' ном обществе шкале ценностей. Более того, этот тезис совер' шенно уместно распространить не только на отдельные законы, посягающие на общечеловеческие ценности, но и на правовую систему в целом, которую можно осудить, например, за явную защиту интересов исключительно одной группы граждан, неза' висимо от того, представляет ли данная группа большинство или меньшинство населения.

Является ли еще одной причиной различия между правом и справедливостью то, что в то время как вполне допустимо гово' рить о несправедливом законе, совершенно абсурдно ссылаться на «несправедливую справедливость»? На первый взгляд это кажется полной бессмыслицей, термином, противоречащим вся' кой логике, да он почти никогда и не употребляется, разве что в ироническом смысле. Но здесь снова, однако, надо противопос' тавить формальному аспекту справедливости ее истинное значе' ние. Если усматривать в справедливости воплощение чисто фор' мального принципа равенства, как это было сделано выше, то она не может быть несправедливой по определению. Действи' тельно, справедливость, понимаемая в столь узком смысле, пред' ставляет собой принцип формальной логики, и при правильном применении, с этой точки зрения, не может противоречить себе самой. С другой стороны, право справедливости, что также было

уже рассмотрено выше, действует не как выражение формаль' но'логического принципа, но применительно к условиям каждо' го конкретного случая, — можно даже сказать «спонтанно». По этой причине в Англии на ранней стадии возникновения права справедливости его критиковали за то, что оно меняется в зави' симости от того, «с какой ноги встал Лорд'канцлер». В отсут' ствие формальных требований право справедливости сходно с благотворительностью, которая непредсказуема и безоглядна и лишь стремится облегчить страдания, не обращая внимание ни на какую регламентацию. Право справедливости в таком пони' мании является скорее антитезой формальной справедливости, или, по крайней мере, дополнением к ней, чем составной частью концепции справедливости. Однако в более широком смысле можно рассматривать само право справедливости как разновид' ность справедливости, и тогда появляются вполне разумные ос' нования считать формальную справедливость несправедливой, если она всего лишь следует жесткой логике своих собственных требований, но не сопрягает свои выводы с духом права спра' ведливости, применяемого к каждому конкретному случаю. От' сюда можно сделать вывод, что решение какой'либо ассоциации (или клуба) об исключении одного из своих членов за неподоба' ющее поведение вполне справедливо с точки зрения правил её внутреннего регламента, предписывающих такие жесткие меры. И все же оно может быть «несправедливым», так как не были учтены особые обстоятельства, которые могли бы смягчить на' казание. Таким образом, становится ясно, что подобный слу' чай аналогичен применению скорее буквы, чем духу права спра' ведливости, или случаю, когда правосудие не смягчается мило' сердием.

Помимо приведенных выше случаев, о формальной спра' ведливости, как и о самом праве, нельзя сказать, что ее соблюде' ние всегда в конечном итоге ведет к реальной или конкретной справедливости. Здесь наблюдается полная аналогия между аб' страктной справедливостью и правом. Отец, к примеру, может принять решение о лишении наследства любого из своих детей, который женится или выйдет замуж за католика. (7) Исполнение этого решения без всяких исключений и поблажек будет соот' ветствовать формальной справедливости, но ничего не скажет о нем с точки зрения истинной справедливости. Точно так же закон какого'либо государства, отстраняющий от участия в вы'

борах лиц, принадлежащих к определенной расе или религии, может совершенно справедливо применяться к тем, кто подпа' дает под его действие, но подлинная справедливость подобного закона останется под большим сомнением. Итак, очевидно, здесь снова встает проблема фундаментального различия, о котором упоминалось выше при рассмотрении проблемы несправедливо' го закона, а именно: что его применение буквально и по содер' жанию вполне справедливо, но тем не менее он может представ' лять собой воплощение вопиющей несправедливости. А когда речь идет о несправедливости именно в таком смысле, то обыч' но ссылаются на систему ценностей, принимаемую в силу тех или иных причин за основу критериев, благодаря которым в рамках этой системы становится возможным судить о нормах поведения человека в обществе в категориях добра и зла, спра' ведливости или несправедливости, независимо от их правового или неправового характера. И действительно, в этом широком контексте того, что принято называть «реальной (истинной) спра' ведливостью», практически невозможно выявить каких'либо су' щественных различий между «правильным» и «справедливым», хотя «правильность» является гораздо более широкой категори' ей, чем «справедливость», даже и в этом смысле.

ПРАВО И «РЕАЛЬНАЯ» СПРАВЕДЛИВОСТЬ

Таким образом, для правовой системы, даже смягченной в духе права справедливости, недостаточно соответствовать фор' мальным атрибутам справедливости. В дополнение к этому пра' ву необходимо обладать справедливым содержанием, а это мо' жет лишь означать, что сами его нормы должны стремиться соответствовать критериям «правильности», основывающимся на ценностях, выходящих за рамки понятия справедливости в том смысле, что никакая формальная идея справедливости не может диктовать, согласно каким признакам следует предпо' честь одни ценности другим. Поэтому утверждение, что право стремится к справедливости, не способно заменить систему цен' ностей, поскольку при их отсутствии становится возможным совершение самых чудовищных форм реальной несправедливо' сти от имени самой справедливости. По этой причине представ'

ляется целесообразным завершить данную главу кратким изло' жением общих соображений по поводу правовых методов пре' творения в жизнь той системы ценностей, существующей в дан' ном обществе. Это позволит перейти в следующей главе к рас' смотрению основной шкалы ценностей современного Запада и различных способов функционирования этих ценностей в усло' виях правовых систем западных демократических государств и других стран, разделяющих их взгляды на демократию.

Существует два принципиальных метода, с помощью кото' рых правовая система может стремиться достичь не только фор' мальной, но и реальной справедливости в той степени, в какой эта последняя отражена в существующей системе ценностей данного общества. Действие первого из них более ограничено, но в то же время в каком'то смысле даже, пожалуй, и более всепроникающе, если оценивать его с точки зрения долгосроч' ной перспективы. Это происходит благодаря определенной гиб' кости, заложенной в нормах, применяемых судами и другими органами правосудия, с целью предоставить судьям и прочим служителям Фемиды возможность развивать право, приспосаб' ливая его к потребностям общества, в котором оно действует. Естественно, не существует никакой гарантии того, что эта гиб' кость будет использована именно для подобных целей. Ограни' ченные и склонные к догматизму представители юридической профессии могут не разобраться в моральных ценностях своего общества, особенно, если оно находится на стадии переходного периода и претерпевает значительные изменения социально'эко' номического порядка, постепенно трансформирующие его тра' диционные структуры. (8) Можно сказать, что в определенной степени общество имеет таких судей и юристов, которых оно заслуживает, и что давление общественного мнения и в этой социальной сфере может оказаться столь же эффективным, как

ив других, хотя в некоторых обществах сопротивление переме' нам в области правовых традиций может быть сильнее, чем где бы то ни было. Кроме того, это еще отчасти и вопрос образова' ния, причем не просто юридического образования в узко про' фессиональном смысле (что, кстати, также имеет значение), но

ив том плане, насколько успешно общая система образования содействует распространению моральных ценностей и тем са' мым создает почву и предпосылки для формирования просве' щенного и чуткого общественного мнения.

Таким образом, этот метод — допускающий гибкость норм, — не столько предоставляет праву некий набор ценностей для даль' нейшего применения, сколько дает судье возможность в рамках установленных норм учитывать существующие в данном обще' стве ценности и благодаря этому позитивно подходить к праву, даже если это не всегда признается. С другой стороны, может ощущаться потребность в предоставлении более конкретных ука' заний судьям и другим служителям закона, а также и самому законодательному органу в отношении тех ценностей, которых они должны придерживаться при вынесении решений, толкова' нии закона и при разработке новых законодательных актов. Мож' но сказать, что в любой правовой системе присутствует, хотя бы подспудно, определенная система ценностей, которая находит свое отражение в праве. В системе общего права, например, принципы, выражающие присущие английскому обществу цен' ности, не содержатся в каком'то конкретном юридическом до' кументе, их следует искать в имеющих длительную историю и традиции институтах, конституционных принципах и обычаях, решениях судов, которые рассматриваются как особое воплоще' ние ценностей английского образа жизни. О воспитанных в та' ких традициях людях, чьей обязанностью является развитие и применение права, можно в целом сказать, что они хорошо зна' комы с общественными настроениями, проявляющимися в раз' личных формах. Тем самым присущие данной системе ценности реализуются и получают дальнейшее развитие. Но если вдруг этого не происходит, различные организации, представляющие общественное мнение, могут сделать достоянием гласности су' ществующую угрозу этим ценностям, даже если она и возникла в правовых рамках.

Такой подход может использоваться в странах с многовеко' вой традицией легитимного правления и достаточно однород' ным населением, разделяющим в целом основные ценности, ко' торые воплотились в духе данного общества. Менее сплоченные или относительно недавно возникшие государства нуждаются в более четко выраженной системе, чем тот достаточно случай' ный набор законов и традиций, который вполне надежно слу' жил и продолжает служить Англии по сей день. США, с их писаной Конституцией, принятой в 1776 году, и Биллем о пра' вах, почти сразу же включенным в нее, явили пример, которому не раз следовали в современной истории, а именно — в законо'

дательном порядке включали в конституцию определенные прин' ципы. Эти принципы в историческом контексте XVIII века вос' принимались, как выражение необходимых естественных прав человека, а в наши дни, когда естественно'правовая идея пред' ставляется весьма противоречивой, — основных прав человека. Ценность такого подхода заключается не только в том, что он позволяет сделать совершенно открытыми принципы, положен' ные в основу правовой системы, но и в том, что может сделать их обязательными юридическими нормами, нарушение которых преследуется в законодательном порядке. Так, например, в США все законодательные акты, противоречащие Конституции, про' возглашаются недействительными. Но в некоторых современ' ных конституциях включенные в них громогласные декларации об основных правах человека или его естественных правах не подкреплены никакой юридической гарантией, поскольку от' сутствует механизм их строгого соблюдения в законодательном порядке, а суды не наделяются полномочиями требовать их обя' зательного исполнения. (9) Права человека, провозглашаемые в подобного рода конституциях, в действительности представляют собой всего лишь громкие лозунги. Но с другой стороны, имеют' ся и конституции многих других государств, принятые после II мировой войны и включившие по американскому образцу обязательный Билль о правах, такие, например, как конституции Индии или Германии.

Когда основные ценности правовой системы воплощены в конституции, то можно подумать, что тем самым исключаются за ненужностью все дальнейшие поиски новых основополагаю' щих ценностей, будь то в духе естественного права или на ка' кой'то иной приемлемой этической основе. Действительно, если суды имеют полномочия применять эти положения конститу' ции, то есть все основания рассматривать их, как воплощение с общего согласия естественно'правовых идей, или как имеющие приоритет над всеми другими положениями, которые могли быть приняты лишь исходя из аргументации общего плана. Во многом это соответствует действительности, так как суды будут считать своей обязанностью осуществлять на практике провозглашен' ные конституцией принципы, а не теоретизировать по поводу основных конституционных ценностей, независимо от того, слу' жит ли им источником естественное право или какая'либо дру' гая область. Однако на самом деле вопрос более сложен, чем

может показаться на первый взгляд. И не только потому, что естественно'правовые идеи до сих пор пользуются достаточной популярностью, но еще и по той причине, что точное значение и смысл, вкладываемый в понятия основных ценностей, таких как свобода слова, например, крайне противоречивы и дают повод к совершенно различным подходам. Более того, сам факт закреп' ления основных прав и свобод подобного рода в конституции лишь в очень общих терминах и обусловленного специально оговоренными или подразумеваемыми и достаточно неопреде' ленными ограничениями, оставляет широкие возможности для взаимоисключающих толкований даже в судах.

Наличие писаной конституции, включающей Билль о пра' вах с закрепленными в нем в общем плане основами системы ценностей, которые должны претворяться в жизнь, может в оп' ределенной степени уменьшить выше упомянутый разрыв меж' ду формальной и конкретной (реальной) справедливостью. Но подобная конституционная практика лишь намечает первона' чальный подход к проблеме, а не дает ее окончательное реше' ние. Это станет ясно из следующей главы, в которой пойдет речь о соотношении права и свободы. (10)