Идея права. Учебное пособие

И все же Платон, видимо, заблуждался, утверждая, что каж' дый человек самой природой предназначен для той или иной деятельности и что для каждого индивида существует такая сфе' ра, которая наилучшим образом подходит к его естественным склонностям и способностям. Более того, даже разделение на свободных и рабов не противоречит его системе взглядов. Не случайно Аристотель, развивая эту идею, утверждал, что некото' рые люди — рабы по своей природе и поэтому пригодны лишь для рабства. В справедливом обществе Платона не нашлось так' же места и для таких возвышенных понятий, представляющих для многих самую суть моральных ценностей, как благотвори' тельность, взаимопомощь и филантропия. Так что в целом кон' цепция справедливости Платона неприемлема в принципе, не говоря уже о невозможности рассматривать её с точки зрения современных западных стандартов в качестве адекватного кри' терия абсолютного добра, к которому должно стремиться наше общество.

ФОРМАЛЬНАЯ СПРАВЕДЛИВОСТЬ И РАВЕНСТВО

Понятие справедливости может меняться от века к веку. Например, для древних греков справедливость выражалась глав' ным образом в идее неравенства, поскольку само отсутствие естественного равенства между людьми (равно как и между пред' метами материального мира) требовало дифференциации в от' ношениях. И наоборот, в наши дни равенство составляет самую суть справедливости. Действительно, для современной этики и философии права её наиважнейшей функцией является дости' жение равенства, а не увековечение неравенства.

Несомненно, идея справедливости, подразумевающая рав' ное отношением ко всем, многим обязана отождествлению спра' ведливости с правосудием. Предполагается, что закон в равной степени распространяется на всех людей во всех ситуациях, без разделения на бедных и богатых, власть имущих и простолюди' нов. Закон, который применяется именно таким образом без какой'либо дискриминации, можно считать воплощением спра' ведливости. И еще следует отметить, что справедливость в смыс' ле правосудия является всего лишь формальным соблюдением

принципа равенства. А это влечет за собой дифференцирован' ное отношение ко всем с учетом их индивидуальных различий, поскольку в противном случае будет необходимо присуждать каждого, совершившего, например, убийство, к одной и той же мере наказания, независимо от таких факторов, как душевное расстройство или умственная отсталость обвиняемого. Другими словами, этот формальный принцип означает необходимость оди' накового обращения с друг другу подобными, то есть со всеми лицами, отнесенными по той или иной причине к какой'либо определенной категории. Например, если в соответствии с изби' рательным законом правом голоса наделяются все, достигшие совершеннолетия, то справедливость требует свободного осуще' ствления всеми гражданами, подпадающими под это определе' ние, предоставленного им права голоса. Но принцип справедли' вости не будет нарушен исключением из числа голосующих де' тей и иностранцев.

Иначе говоря, формальная справедливость требует равного обращения в соответствии с классификацией, установленной действующими правилами, но она не дает никаких указаний относительно того, каким образом следует классифицировать людей и как с ними обращаться. Отсюда можно сделать вывод, что формальная справедливость — довольно абстрактная катего' рия, несколько напоминающая категорический императив Кан' та, так как если ей придать конкретное содержание, то помимо принципа простого формального равенства придется обращать' ся к другим принципам. Право голоса, предоставляемое только лицам мужского пола, по расовому или религиозному признаку, может быть формально реализовано вполне справедливо в том смысле, что со всеми, кому оно предоставлено, будут обращать' ся одинаково; но совершенно иное дело, готовы ли мы признать справедливой данную классификацию на основе упомянутых критериев. Ясно, однако, что для решения такого рода проблем одного чисто формального принципа «обращаться подобно с по' добным» явно недостаточно, поскольку потребуется применить еще и другие принципы для выявления того, какие именно раз' личия должны считаться относящимися к делу. Руководствуясь лишь одним принципом равенства, невозможно решить, следует ли принимать во внимание или игнорировать различия пола, расы, религии, места рождения, состояния здоровья, умствен' ных способностей, материальной обеспеченности или обществен'

ного авторитета. Люди не рождаются равными не только по физическому и по умственному развитию, но и в других отно' шениях. Так что равенство между ними остается по необходимо' сти простой формальностью до тех пор, пока не определено, каким образом следует осуществлять их дальнейшее подразде' ление на соответствующие категории согласно моральным или социальным потребностям конкретного общества. Более того, даже равное обращение со всеми требует принятия специаль' ных мер защиты самых бедных и неимущих слоев общества с тем, чтобы дать им возможность добиваться справедливости на равных с обладателями физических, умственных, социальных или экономических преимуществ, которые в противном случае склонили бы чашу весов в их пользу. В период правления коро' левы Виктории один английский судья цинично заявил: «Закон, как и отель Риц, одинаково открыт для всех — и богатых и бедных». Такого рода формальное равенство вряд ли принесет какую'то пользу бедняку. Поэтому современные правовые сис' темы постарались сгладить это различие, предусмотрев систему бесплатной юридической помощи беднякам, финансируемую го' сударством, чтобы хоть как'то уравнять их возможности в су' дебных тяжбах с толстосумами.

Здесь лишь бегло будет затронут вопрос, каким образом следует ликвидировать разрыв между формальной и подлинной справедливостью. (1а) Сперва остановимся более детально на атрибутах формальной справедливости. Идея формальной спра' ведливости, воплощенная в принципе одинакового подхода к одинаковым делам, при рассмотрении в более широком контек' сте подразумевает три взаимосвязанные концепции: во'первых, должны существовать нормы, предписывающие, как следует об' ращаться с людьми в конкретных случаях; во'вторых, эти нормы должны быть общими по своему характеру, то есть предусмат' ривать, что любое лицо, подпадающее под их действие, обязано соблюдать их. (Иными словами, эти нормы должны применяться либо ко всем и каждому, либо к определенным категориям граж' дан, а не выборочно по отношению к отдельным индивидам.) В'третьих, справедливость требует, чтобы эти общие нормы при' менялись беспристрастно, то есть соответствующие учрежде' ния, их исполняющие, должны применять их без какой'либо дискриминации, принуждения или, наоборот, поблажек, не де' лая никаких исключений для тех, кто подпадает под действие

этих норм. Если например, профсоюз постановил, что любой рабочий мужского пола, достигший 18 лет, имеет право стать членом профсоюза, то отказ в таком праве иностранцу, отвечаю' щему всем предъявляемым требованиям, будет противоречить принципу формальной справедливости, точно так же, как прием в члены профсоюза женщины'работницы или 16'летнего юноши.

РЕАЛЬНАЯ СПРАВЕДЛИВОСТЬ

С расширением круга идей, составляющих понятие фор' мальной справедливости, становится ясно, что такая справедли' вость ограничивается всего лишь разработкой логических по' следствий применения системы норм. Сама идея «подобно регу' лировать отношения между подобными» если что и означает, то только систему норм, применяемую ко всем подобным делам. Норму вряд ли можно квалифицировать как таковую, если она не имеет общего применения ко всем без исключения людям и ситуациям, подпадающим под ее действие. А если нормы не применяются объективно и непредвзято в соответствии с усло' виями их применения, то это означает, что никакой системы норм вообще не существует. Поэтому нет ничего удивительного в том, что концепция справедливости, в которой речь идет ис' ключительно о последствиях логического применения норм, не идет дальше процессуальных аспектов справедливости, и не со' держит никаких критериев оценки того, являются ли действую' щие нормы действительно справедливыми. Для достижения ре' альной или конкретной справедливости следует дополнить фор' мальные требования справедливости двояким образом.

1. Конкретная справедливость: Как решить, справедливы ли сами действующие нормы? Право голоса, предоставляемое только лицам мужского пола, достигшим 25 лет, может, при аб' солютно непредвзятом применении, отвечать требованиям фор' мальной справедливости, как уже отмечалось выше, но возника' ет еще и вопрос, справедливо ли ограничивать право голоса таким образом и не распространять его и на женщин, а также и на мужчин, которые еще не достигли указанного возраста? В своей «Этике» Аристотель ссылается на то, что он обозначает как распределительная справедливость, которая относится к рас' пределению государством почестей и наград среди граждан в

соответствии с их заслугами. Подобная идея справедливости так' же нашла свое отражение и в Кодексе Юстиниана, согласно которому «воздать каждому то, что ему причитается» отождеств' ляется со справедливостью. Но каково это «причитающееся»? Как оценить доблесть или честь? Предположим, государство со' здает фонд, куда все граждане могут обращаться и требовать им «причитающееся». Предположим также, что для этих целей «при' читающееся» относится не к правомерному требованию в отно' шении конкретного долга со стороны государства (в этом случае должны быть приняты решения скорее по закону, чем по спра' ведливости, независимо от того, совпадают эти понятия или нет), а к тому, что каждый гражданин в состоянии доказать как при' читающееся ему «по справедливости». Совершенно очевидно, что для подобных случаев необходимо разработать определен' ные критерии, по которым одним требованиям будет отдаваться предпочтение перед другими. Распорядитель такого фонда дол' жен будет решить, собирается ли он вознаграждать за реальные достижения (и как тогда их оценивать), или за предпринятые усилия, работу, победу над противником, или компенсировать физические или материальные недостатки и т.п. Иными слова' ми, ему надо будет разработать шкалу ценностей, которая будет служить ему ориентиром при рассмотрении различных требова' ний. Совершенно ясно поэтому, что эти ценности надо будет основывать на чем'то другом, помимо самой справедливости. Справедливость, являясь рациональным принципом причинно' следственных связей и вытекающих из них последовательнос' тей, может сказать нам, правильно или неправильно распоряди' тель фонда, который предпочел результат предпринятому уси' лию, применяет установленный им самим критерий при выборе между двумя претендентами. Точно так же, руководствуясь этим принципом, можно определить, справедливо или несправедливо отказано гражданину в выражении его волеизъявления в соот' ветствии с правом голоса, установленным в законодательном порядке. Однако руководствуясь принципом справедливости, нельзя ответить на вопрос, правильно ли предпочесть реальный результат приложенным усилиям в качестве критерия для воз' награждения, или ограничить право голоса лицами мужского пола, исключив женщин. Критика или оправдание подобных ре' шений должны основываться на более широких критериях или принципах, выходящих за рамки понятия справедливости.

Такой вывод вряд ли удивит кого'то, если принять во внима' ние, что справедливость — это всего лишь идея рационального порядка и взаимосвязанных последовательностей, и поэтому она действует скорее в качестве процедурного (процессуального) принципа, чем по существу. (Это не означает пренебрежитель' ного отношения к процедуре как таковой, она имеет огромное значение в осуществлении правосудия, как будет показано ниже.) Те ценности, которые мы утверждаем, являются предметом вы' бора, а не логической необходимости. Это, конечно, не означает, что наш выбор абсолютно свободен, так как в значительной степени он обусловлен нашим историческим прошлым и тради' циями, а также социально'экономической средой обитания. Бо' лее того, не существует никаких причин, почему выбор ценнос' тей, подобно любому другому выбору, нельзя оправдать рацио' нальными аргументами. (2) В любом случае, истинность шкалы ценностей нельзя доказать логически, но можно лишь принять или отвергнуть, потому что мы чувствуем, что просто не можем поступить иначе. Именно это имел в виду Юм, когда говорил, что «не разум, а страсти» диктуют наши моральные принципы.

Необходимо четко представлять себе, что критерий равен' ства является с точки зрения понятийного аппарата идеи спра' ведливости чисто логическим и формальным принципом, а не высшей ценностью, которой общество должно руководствовать' ся. Причина этого не в том, что равенство само по себе неспо' собно представлять высшую ценность такого рода. Наоборот, как будет показано при рассмотрении взаимоотношений свобо' ды и права, равенство занимает важное место в современной шкале социальных ценностей. Но в данном контексте это уже не просто логический принцип «обращаться подобно с подобным» в рамках установленных норм. Здесь он скорее представляет собой осознанное решение в рамках шкалы ценностей о том, что определенные различия между людьми не могут служить осно' ванием для дискриминации. Это особенно относится к таким различиям, как половая или расовая принадлежность, цвет кожи, религия. Приверженность подобным взглядам несомненно озна' чает сознательный выбор и наличие у человека моральных убеж' дений, которые нельзя получить исходя из формальных принци' пов равенства, присущих понятию справедливости.

2. Право справедливости: Существует еще одна трудность при обращении к справедливости как средству честно улажи'

вать споры между людьми. Поскольку, как указывал Аристотель, общий характер норм означает, что невозможно предвидеть и адекватно решать каждую конкретную ситуацию, то в ряде слу' чаев давление формальной справедливости может оказаться осо' бенно сильным. Именно по этой причине во всех правовых сис' темах всегда ощущалась потребность смягчить суровость зако' на. Такая корректировка обычно выражается в предоставлении судьям полномочий в особо трудных случаях по своему усмотре' нию толковать законы не в строгом соответствии с их буквой, а исходя из права справедливости, контролируя и ограничивая буквальное применение закона. Это наглядно отразилось в выс' казывании «правосудие должно быть милосердным», означаю' щем, что каждый конкретный случай правосудие должно соот' носить с правом справедливости. Данный принцип можно впол' не справедливо и свободно применять в сфере уголовного права. Например, закон требует осуждения. Но поскольку твердо уста' новлены лишь крайние пределы наказаний, то в их диапазоне допускается определенная гибкость при вынесении приговора, так что само наказание может быть адаптировано в соответст' вии с каждым конкретным случаем. Когда в виде единственного наказания предусмотрена смертная казнь, отсутствует возмож' ность применения принципа права справедливости, что иногда приводит к «несправедливому» оправданию виновного присяж' ными, которые считают, что он не заслуживает смертного при' говора. В гражданских делах, однако, вопрос еще сложнее, по' скольку, если рассматривать тяжелые материальные условия, как основание для невыполнения своих юридических обяза' тельств, это может внести большую неопределенность в соблю' дение закона. Вот почему в Англии право справедливости в отли' чие от общего права имело тенденцию к потере гибкости и пре' вращению скорее в дополнительную правовую систему, чем в средство смягчения жестких норм правосудия, диктуемых стро' гостью закона. С другой стороны, имело место значительное увеличение объема особых полномочий действовать по своему усмотрению, предоставленных современным законодательством судам, трибуналам и должностным лицам. И это можно рассмат' ривать, как определенный аналог принципов, основанных на праве справедливости, которые включены в систему статутного права. В Англии с этой целью часто делается ссылка на понятие «разумности». Например, суды могут выносить решение о высе'

лении квартиросъемщика из арендуемого жилья только в случае абсолютной уверенности в «разумности» подобного шага.

ПРАВОСУДИЕ

Справедливость является гораздо более широким понятием, чем право, и может применяться всегда, когда существует свод правил, юридических или не юридических. Например, частный клуб или школа могут руководствоваться нормами, отвечающи' ми требованиям формальной справедливости, независимо от воз' можности или невозможности применять чисто юридические нормы. Мы уже рассмотрели концепцию справедливости в подоб' ном широком контексте. Теперь необходимо перенести наши исследования в специфическую область права и с этой целью за' няться анализом соотношения права и справедливости, а также попытаться определить, каким конкретным смыслом следует на' делять понятие правосудия, или «юридической справедливости».

Если сравнить формальные признаки справедливости со свойствами, которые принято считать характерными атрибута' ми права, можно увидеть, что в целом они совпадают. Это совпа' дение настолько близко, что появляется соблазн предположить, а не выведено ли само понятие формальной справедливости из концепции права или не смоделировано ли оно по ее образцу? В предыдущей главе уже было рассмотрено соотношение права и морали и было подчеркнуто, что есть веские основания утверж' дать, что многие моральные принципы ведут свое происхожде' ние от правовых норм. И здесь снова можно увидеть, какое огромное влияние оказывают правовые концепции на морально' нравственный аспект мышления, создавая основу для этической концепции справедливости, способной развиваться хотя и впол' не самостоятельно, но в тесном взаимодействии с формализо' ванной структурой правовой системы.

До какой степени три признака, характерных для формаль' ной справедливости, о которых уже упоминалось, — а именно: наличие правил и норм, их общий характер и беспристрастность и объективность применения, — присущи правовой системе? Во'первых, достаточно очевидно, что основной характерной чер' той правовой системы является то, что она содержит правила, необходимые для регулирования человеческой деятельности и разрешения споров. Далее, ясно, что эти правила почти всегда

(хотя и не обязательно) будут иметь всеобщий характер, по' скольку цель права в том и состоит, чтобы классифицировать различные действия и ситуации и обеспечить общие нормы для их регулирования. Можно легко представить, — а так иногда и случалось в действительности, — что принимались законы в от' ношении одного единственного лица или одной конкретной си' туации, как, например, старинный закон о лишении прав состо' яния с конфискацией имущества по смертному приговору, нала' гавший наказание на отдельного индивида, или парламентский акт, посвященный исключительно управлению одного единствен' ного конкретного поместья. (3) И тем не менее даже акты, не носящие всеобщего характера, часто являются всеобщими по своим последствиям: например, права третьих лиц в отношении любой собственности, подпадающей под действие законов в двух вышеуказанных примерах, будут затронуты этими законами. Та' ким образом, даже если припомнить весьма специфические при' меры законов, не имеющих всеобщего применения, не подле' жит сомнению тот факт, что они составляют редчайшее исклю' чение, не подвергающее серьезному сомнению утверждение, что правовые системы состоят из норм общего применения. Не' которые юристы даже пытались утверждать, что закон не может быть квалифицирован в качестве такового, если не обладает атрибутом всеобщности. Но это представляется слишком уж про' извольным ограничением определения закона, способным поро' дить путаницу в терминологии в случае исполнения должным образом принятого нормативного акта, не имеющего всеобщего применения, поскольку юристы вряд ли согласятся называть его иначе, чем закон. (4)

Несколько иная ситуация складывается в отношении тре' тьего признака справедливости — необходимости непредвзято' го и объективного применения норм. Объективность обычно тесно ассоциируется с правом в том смысле, что она рассматри' вается в качестве чрезвычайно желательного атрибута или даже цели любой правовой системы. Однако практика, за исключени' ем стран с наиболее развитыми правовыми системами (увы, иног' да даже и там) свидетельствует совсем о другом. Представляет' ся, что в данном случае это скорее вопрос меры, столь необходи' мой и в других аспектах человеческой деятельности. Если все правовые системы не смогут в силу каких'либо обстоятельств достичь полной беспристрастности, то невозможно будет гово'

рить об объективности, как о важнейшем атрибуте права. С одной стороны, если теоретически предположить существова' ние некоей страны или государства, где из'за царящего произво' ла при применении правовых норм нельзя предсказать, как бу' дут решаться даже самые простейшие дела — по причине ли коррупции или вследствие каких'то личных соображений, влия' ющих на принятие решений, — то о таких странах вряд ли можно сказать, что они вообще обладают правовой системой. С другой стороны, вряд ли справедливо отказывать в признании таких правовых систем, в которых законы имеют общее дей' ствие и применяются регулярно, но в то же время для опреде' ленных групп, классов или отдельных граждан предусмотрены определенные льготы, и они могут рассчитывать на более благо' склонное к себе отношение как со стороны судов, так и других правоохранительных органов. В подобных случаях предпочита' ют скорее говорить, что правовая система существует, но её функционирование в ряде случаев оставляет желать много луч' шего.

Как бы там ни было, однако факт остается фактом: опреде' ленная степень взаимосвязанности и упорядоченности является важнейшей чертой любой правовой системы, хотя невозможно разработать точные критерии, которые бы служили мерилом этой степени. Более того, необходимо принимать во внимание общий уровень социального развития данного общества и срав' нивать его с состоянием других обществ, современных ему. Нельзя судить о действии права в эпоху феодализма на основа' нии сравнения с условиями отсталой страны современного ми' ра — это совершенно разные исторические ситуации, и прово' дить параллель между ними некорректно.

Помимо уже рассмотренных черт, общих для права и спра' ведливости, существует еще один ранее упомянутый элемент — право справедливости. И здесь также значение, если не само возникновение идеи права справедливости, проистекает глав' ным образом из её реализации в рамках функционирования статутного права. Аристотель говорит о праве справедливости в основном как о средстве смягчения суровых требований закона. И в праве позднего Рима можно найти множество примеров, когда взывали к духу права справедливости с тем, чтобы дать возможность праву, основанному на законах, развиваться более справедливым и гуманным образом, чем это допускалось стро'