Идея права. Учебное пособие

если они противоречат международному праву. Конечно, суд будет пытаться разработать для каждого внутреннего акта такую конструкцию, которая поможет избежать конфликта с междуна! родным правом. Но если законодательный акт сформулирован четко и недвусмысленно и не дает повода для подобной конст! рукции, он будет применяться, независимо от международных последствий (13) Другими словами, у национального суда есть два возможных подхода. Первый — рассматривать международ! ное право, как часть собственного права и вследствие этого име! ющего прямое действие. В этом случае международное право может иметь примат перед любым национальным законом, вступающим с ним в конфликт, и отменять его. Второй возмож! ный подход — рассматривать международное право как чуждый элемент, подчиняющийся национальному праву, хотя и необхо! димый для должного толкования любого внутреннего закона, который вступает в конфликт с международным правом. Анг! лийское национальное право явно придерживается второго под! хода, но есть и другие государства, которые следуют первому. (14) Не следует, однако, полагать, что это решает проблему, так как, какой бы подход ни выбирал национальный суд, всегда, тем не менее, может иметь место нарушение международных обяза! тельств, за которые государство может подлежать ответственно! сти по международному праву. Так, в выше приведенном приме! ре ответственность Британского правительства за нарушение своих международных обязательств должна быть всё!таки при! знана, и любой национальный закон, гласящий совершенно про! тивоположное, не только не будет служить средством защиты в международной сфере, но и сам может представлять собой до! полнительное нарушение международного права. Сказанное под! водит к следующему вопросу — как суверенное государство может подчиняться системе международно!правовых норм без потери своей независимости и суверенитета.

2). Международное право, хотя и регулирующее в наши дни создание и деятельность ряда важнейших международных орга! низаций, таких как ООН, Международный Суд, МОТ и др., все же очень далеко от того, чтобы создать некое международное сверхгосударство, возвышающееся над различными независимы! ми национальными государствами. Подчинение нормам между! народного права не влечет за собой растворения государствен! ного суверенитета в более высоком государственном образова! нии, но скорее означает признание суверенными государствами

системы правовых принципов, обязательных для этих государств. В международном праве государства с этой целью рассматрива! ются в качестве юридических лиц, аналогично тому, как в наци! ональном праве они признаются юридическими лицами с тем, чтобы иметь возможность выступать в суде с исками и отвечать по ним.

Примером могут служить два вида международных норм, а именно — обычные нормы и договорные. Обычной нормой яв! ляется предоставление национальными судами иммунитета ино! странным дипломатам. С другой стороны, нормы, регулирую! щие международные авторские права и почтовые отправления, содержатся в различных конвенциях, которые подписаны боль! шим числом государств и соблюдаются ими. Непредоставление государством дипломатического иммунитета или непризнание авторских прав в соответствии с конвенцией, которую оно под! писало, является нарушением международного права. Это не означает, как мы уже видели, что норма международного права будет автоматически признана в судах соответствующих госу! дарств, хотя в большинстве случаев правительства примут меры по приведению своего законодательства в соответствие со свои! ми международными обязательствами. Каково бы ни было пред! писание национального закона, нарушение международного пра! ва остается в силе. Что это означает?

В национальном праве существует общепринятая принуди! тельная процедура для обеспечения выполнения большинства, если не всех, обязательств, налагаемых правовой системой. Это не относится к международному праву, которое еще не достиг! ло, если вообще когда!либо достигнет, стадии признания и при! нудительного исполнения решений по спорам между государст! вами. Даже Международный Суд не обладает обязывающей юрисдикцией, но если бы и обладал, то не мог бы обеспечить вы! полнение своих решений из!за отсутствия средств принужде! ния. Тем не менее, всеми признано, что международные обяза! тельства налагают такие же обязанности, как и нормы нацио! нального права. Моральный аспект действий государства — совершенно другое дело по сравнению с его правовыми обяза! тельствами. В то же время государству может быть предъявлено обвинение в нарушении правовых обязательств в ходе любой формальной процедуры, осуществляемой международными орга! нами или судами таким образом, который совершенно неприме! ним к исключительно моральным проступкам. И подобное

нальный суверенитет государств, подписавших этот договор? Характерной особенностью ЕЭС является то, что это — между! народная организация, не предусматривающая права выхода из нее, а также то, что в ней созданы различные институты (орга! ны), такие как Совет и Комиссия, которые принимают решения

иустанавливают правила, обязательные для всех государств — членов Сообщества, по чрезвычайно широкому кругу вопросов, включая таможенные тарифы, правила конкуренции, свободное передвижение рабочей силы, создание коммерческих компаний

ит.п. Кроме того, существует еще Суд Сообщества, который является высшей судебной инстанцией для национальных судов государств!членов по вопросам толкования и применения Дого! вора (16а). Постоянный институциональный характер Договора

иего широкая сфера действия ставят его в весьма специфичес! кое положение по отношению к государствам!членам, особенно принимая во внимание тот факт, что законодательные акты, при! нятые органами Сообщества, являются обязательными для госу! дарств!членов и подлежат, равно как и Римский Договор, на основании которого они принимаются, толкованию не нацио! нальными судами, а Судом Сообщества. Этот Суд в ряде своих основных решений постановил, что в случае конфликта между актами Сообщества и национальным законодательством, вклю! чая даже статьи конституции, приоритет имеет право Сообще! ства. (16аа)

Теоретически Римский Договор посягает на национальный суверенитет государств!членов не более, чем любой другой дого! вор, так как с точки зрения их национальных законодательств положения Римского Договора можно не принимать во внима! ние, какие бы международно!правовые последствия это не име! ло. На практике же дело обстоит совсем иначе, поскольку госу! дарства, подписавшие Римский Договор, рассматривают его в качестве налагающего серьезные правовые обязательства и, ес! тественно, предпринимают все усилия для того, чтобы привести свои национальные законодательства в соответствие с требова! ниями Договора. Соответственно, и в Великобритании, ставшей членом Сообщества, до сих пор, с точки зрения внутреннего английского права, парламент обладает всей полнотой суверени! тета. Тем не менее, принятие ряда законодательных актов (16б), давших возможность положениям Римского Договора действо! вать в рамках Английской конституции, почти не оставляет со!

мнений в том, что эти акты в своих основных положениях будут совершенно недвусмысленно ограничивать свободу действий Парламента. (16в) Эту ситуацию можно сравнить с Вестминстер! ским Статутом, учредившим «Статус доминиона» и лишившим Парламент его законодательных функций по отношению к вновь созданным доминионам. И точно так же, как Вестминстерский Статут создал de facto новую ситуацию относительно полномо! чий Парламента, которая до сих пор окончательно не выкрис! таллизовалась в абсолютно ясную теорию о законных ограниче! ниях суверенитета английского парламента, так и здесь потребу! ется многолетняя и устоявшаяся конституционная практика, прежде чем теоретические постулаты английского конституци! онного права претерпят существенные изменения.

Действительно, традиция теоретически неограниченного су! веренитета английского Парламента настолько глубоко укоре! нилась в обществе, что, кажется, ни одна международная струк! тура, какой бы постоянной и представительной она ни была, не может в обозримом будущем поколебать доктрину его безогово! рочного суверенитета. Если это действительно так, то даже при том, что Соединенное Королевство является членом ЕС, нашим судам останется лишь продолжать настаивать, хотя бы на словах, что в случае принятия Парламентом закона, прямо противореча! щего Римскому Договору, у судов не будет другой альтернативы, как высказаться в пользу этого национального закона, невзирая на возможные, пусть даже негативные международные послед! ствия. Очевидно, однако, что подобная позиция со временем может превратиться в чисто академическую и нереальную фор! мулу, повторяемую юристами из года в год без искреннего убеж! дения в ее правоте (как в случае с якобы имеющейся у Парла! мента «властью» отменить Вестминстерский Статут). Может на! стать время, когда даже юристы призна´ ют, что изменение постепенно и незаметно укоренилось в современной правовой системе и что Парламент, даже если бы и захотел, не смог бы, в силу самой буквы закона, принять никаких законов, противоре! чащих таким приоритетным актам, как «Статус доминиона» и Римский Договор. Подобная возможность, какой бы маловеро! ятной она ни казалась в данный момент, может подвести нас к тому, чтобы задаться вопросом, как создаются фундаменталь! ные основы правовой системы и каким законным образом они могут изменяться или упраздняться. В связи с этим необходимо

вкратце остановиться на так называемой «чистой теории права» Ганса Кельзена, которая оказала значительное влияние на со! временную правовую мысль и особенно уместна при рассмотре! нии проблемы действенности основных предпосылок правовой системы.

ЧИСТАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА КЕЛЬЗЕНА

Теория Кельзена, хотя и основывающаяся формально ско! рее на неокантианских взглядах, чем на эмпирических и утили! таристских воззрениях Остина, тем не менее имеет много обще! го с учением последнего. Так, Кельзен называет свою теорию «чистой», потому что стремится подчеркнуть позитивистскую идею о том, что право абсолютно автономно и самодостаточно и его действенность определяется, таким образом, исключительно юридическими нормами, а не нравственными принципами или какими!то иными внешними системами ценностей. С другой стороны, Кельзен пытался, и в определенном отношении доволь! но успешно, избегать тех ловушек, которые Остину не удалось обойти.

По Кельзену право имеет дело не с фактами человеческого поведения, но с нормами, которые являются правилами или об! разцами поведения и составляют часть однородной системы. Эта система в действительности представляет собой некую иерар! хию норм, т.е. категории норм, располагающихся на разных уров! нях универсальности и субординации, причем высшими норма! ми являются наиболее общие, а значит, и наиболее абстрактные. Они излагают правила, в соответствии с которыми применяются нормы низшего порядка и более узкого характера, причем пос! ледние более конкретны как по своей форме, так и по сфере применения. Задачей юриста является определение условий дей! ствительности юридической силы любого решения или нормы в рамках правовой системы. Если, например, судебный пристав взыскал по исполнительному листу имущество г!на Смита, необ! ходимо установить, был ли это действие законным. Для этого необходимо обратиться к решению, вынесенному, скажем, су! дебным распорядителем графства, который вынес постановле! ние о взыскании. Его постановление, в свою очередь, может быть основано на решении судьи Верховного суда. А это реше! ние может означать выполнение приказа Министра, который он

издает на основании и во исполнение статута в соответствии с полномочиями, предоставленными ему актом Парламента. Не! обходимо отметить, что по мере продвижения от низших к более высоким уровням конкретные и фактические правовые нормы превращаются во все более абстрактные и общие принципы. Причем юридическая сила норм каждого отдельного уровня за! висит от той нормы в иерархии норм, которая создает основу для ее применения.

Подобно Остину Кельзен также настаивает на необходимо! сти применения в конечном итоге принуждения, поскольку оно обуславливает действенность правопорядка и делает его эффек! тивным, то есть обязательным для выполнения. Каждая право! вая норма, налагающая обязательство (в отличие от норм, просто разрешающих и допускающих определенные действия), должна быть снабжена санкцией. Сама же санкция представляет собой всего лишь описание определенных конкретных норм, находя! щихся в самом низу нормативной «табели о рангах». Именно они и обеспечивают правовую основу принуждения, применяе! мого в конкретных случаях. По мнению Кельзена, санкция — это не угроза применения силы или ее действительное примене! ние, но просто окончательная «конкретизация» целого ряда норм, разрешающая это физическое воздействие в правовом смысле. (17)

До сих пор речь шла об иерархии норм снизу вверх, вплоть до акта Парламента. Но каким образом сам акт приобретает силу закона? Остин, как отмечалось, апеллировал в подобном случае к суверенитету Парламента, выводимому из сложившегося обы! чая подчиняться его постановлениям. Кельзен же совсем не раз! делял подобную точку зрения, которая, по его утверждению, путает факт с законом. Власть Парламента должна, таким обра! зом, зависеть от высшей нормы, которая наделяет юридической силой правило о безоговорочном приоритете воли Парламента (выраженной в определенной форме), независимо от того, будет она изменена самим Парламентом в будущем или нет. Однако на чем же зиждется сама эта норма? — спрашивает Кельзен и отвечает: она является базовой нормой (Grundnorm) или перво! основой всей системы, метафизической субстанцией, недоступ! ной для понимания в правовых целях. Подобные рассуждения напоминают идею мироздания, покоящегося на слоне, причем по правилам нельзя спрашивать, на чем стоит сам слон.

Базовая норма

Кельзен утверждал, что в любой нормативной системе дол! жна существовать точка, за которую нельзя выходить, посколь! ку она служит внешней границей всей системы, и дальнейшее продвижение будет означать уже анализ, не имеющий к ней никакого отношения. Например, можно на полном основании задать вопрос, является ли конституционная норма, наделяющая Парламент властными полномочиями, морально оправданной, поставив, таким образом, под сомнение ее действительность с моральной точки зрения. Но это, утверждает Кельзен, — не юридическая проблема, а этическая, и поэтому не дает никакого ответа о действительности базовой нормы.

Тем самым остается открытым вопрос о том, что же следует считать базовой нормой. Кельзен говорит, что необходимо про! следить исторические корни возникновения действующей кон! ституции вплоть до прародительницы, принятой либо в самый первый раз в стране, не имевшей до того никакой конституции вообще, либо провозглашенной в результате революции. Пре! зумпция, что самая первая конституция законна и ее следует соблюдать, и является базовой нормой существующей конститу! ции. Эту базовую норму следует отличать от обладающих выс! шей юридической силой норм действующей конституции, кото! рые являются нормами существующего правопорядка. Не имеет значения, является ли сама конституция неписаной, как в Анг! лии, или писаной, как в США. В Англии высшей конституци! онной нормой является норма, устанавливающая суверенитет Парламента, хотя это и может измениться в результате ее вступ! ления в ЕС. (17а) В США таковыми являются те, которые содер! жатся в самой последней версии измененной посредством вне! сения поправок конституции.

Базовая норма международного права

Хотя выше данная теория не рассматривалась в междуна! родно!правовом аспекте, Кельзен в действительности уделяет этому вопросу большое внимание. Он полагает, что каждая стра! на имеет свою собственную норму, обладающую высшей юри! дической силой, и рассматривает международное право, как дей! ствующее только тогда, когда его нормы инкорпорированы в национальные правовые системы. С другой стороны, также воз!

можно представить монистическую систему, в которой базовая норма каждого государства предписывает подчиняться нормам обычного права, принятым в качестве обязательных государ! ствами inter se (общепризнанный принцип международного обыч! ного права, согласно которому договоры должны соблюдаются подписавшими их государствами). Точка зрения Кельзена зак! лючается в том, что такая единая система не только желательна, но уже фактически действует, так как государства в основном соблюдают ее постольку, поскольку это соответствует принципу минимальной эффективности. Более того, здесь присутствует даже потребность в крайних формах принуждения, поскольку международное обычное право признает принцип принуждения к исполнению посредством самопомощи, путем применения во! енной силы и репрессалий в качестве последней меры при гру! бом нарушении норм международного права. Представляется, однако, что эта система принуждения безнадежно уступает по эффективности воздействия национальному праву, но происхо! дит это в силу примитивности и неупорядоченности современ! ного международного права, которое можно сравнить с эпохой кровной мести в развитии национального права. Но это не умень! шает его законного статуса, так как оно продолжает оставаться эффективным, по крайней мере на минимальном уровне.

Решает ли Кельзен проблему суверенитета?

Хотя позиция Кельзена более последовательна и логична, чем подход Остина, она не лишена своих собственных противо! речий. Внимание здесь сосредоточено на идее базовой нормы. Взгляд Кельзена на правовую систему как взаимосвязанную нор! мативную структуру весьма прогрессивен, так же, как и его идея, что правовая действительность может быть понята только с точки зрения высшей нормы, наделяющей юридической силой нормы низшего порядка. Более того, Кельзен совершенно спра! ведливо подчеркивает ту мысль, что правовую действительность нельзя выводить, опираясь на чисто фактические (de facto) сооб! ражения (как полагал Остин), на основе таких понятий, как по! виновение. Она должна мотивироваться нормативным проис! хождением. Также справедливым представляется его мнение, что подобное объяснение может только привести к некоей пер! вопричине, которая и является основой всей системы и которая

не нуждается в дальнейших объяснениях, по крайней мере в рамках данного анализа. И тем не менее, Кельзен оказывается в метафизическом тупике, который он, будучи позитивистом, ста! рается не замечать, настаивая на существовании единой базовой норме вне самой правовой системы, выбранной по принципу эффективности. Кельзен в общем!то и не разъясняет статус этой особой нормы и лишь утверждает, что она уникальна, так как во что бы то ни стало стремится сохранить логическую последова! тельность системы. Представляется, однако, весьма сомнитель! ным, что правовая последовательность может быть приравнена к логике. (18) Опыт показывает, что часто в конституциях кро! ются возможные внутренние конфликты, разрешить которые не сможет никакая базовая норма по образцу Кельзена. Так, можно предположить, что Палата лордов (как высший судебный орган Англии) может отказать Парламенту в полномочии принять кон! кретный закон. Конфликты всегда возможны в большей или меньшей степени даже при наличии самых тщательно прорабо! танных или выдержавших испытание временем конституциях, и когда они возникают, то должны разрешаться в условиях суще! ствующего в стране политического климата. Это хорошо видно на примере США, когда там возник конфликт из!за попытки Верховного суда ввести в Конституцию поправку о запрете на сегрегацию во всех штатах. Фактически в подобных случаях поиски искусственной базовой нормы в духе Кельзена вряд ли могут помочь. Скорее надо будет признать, что каждая система имеет свою базовую норму или нормы (в США, к примеру, это нормы Федеральной Конституции, включая и норму, дающую право менять их) и что они должны быть скоординированы меж! ду собой посредством приемлемых в правовом отношении мето! дов. Поэтому и в международной сфере вряд ли можно адапти! ровать какую!либо ситуацию к жесткой дихотомии Кельзена: в наши дни международная обстановка чрезвычайно изменчива и подвижна, и это не позволяет утверждать, что каждое государ! ство признает или обязано признать раз и навсегда плюралисти! ческую или монистическую концепцию действительности меж! дународного права как системы, имеющей приоритет над нацио! нальным правом. (19)

Подход Кельзена, однако, проливает свет на вопрос, каким образом могут быть заложены фундаментальные основы кон! ституции, а затем вноситься изменения без каких бы то ни было