Идея права. Учебное пособие

полнения персонального долга каждым индивидом в духе ранне( го христианства. Эти и другие подобные взгляды означали при( ход нового иррационализма, который начал проникать во все сферы человеческого общества, как реакция на рационалисти( ческий и научный эмпиризм XVIII–XIX веков. Те, кто читал великолепный роман Т. Манна «Волшебная гора», впервые опуб( ликованный в 1926 году, возможно, вспомнят, как спорили меж( ду собой бывший иезуит Нафта и «восторженное дитя» эпохи Просвещения итальянец Сеттембрини. В их жарких спорах стал( кивались силы рационализма и иррационализма, но исход этих столкновений так и остался неясным. Естественное право и по( зитивизм разделяли, каждый по(своему, веру в рационализм, и именно этим объясняется достаточно безболезненный переход в XIX веке от естественно(правового рационализма к основанной на разуме вере (каковой ее тогда считали) в закон человеческого прогресса. Но скорее именно в ХХ веке, характерной особенно( стью которого стало бурное развитие идеологий, отрицавших разум, таких как нацизм и фашизм (11), рациональная вера в естественное право получила новый импульс к самоутвержде( нию, хотя для достижения этой цели и выбрала себе в главные оппоненты доктрину позитивизма, основывающуюся в равной степени, как будет показано ниже, на рациональных предпосыл( ках. Тем не менее, эта контратака естественного права на пози( ции позитивизма является вполне логичной, так как с истори( ческой точки зрения именно позитивизм сыграл основную роль в подрыве авторитета естественно(правовой доктрины.

ЗНАЧЕНИЕ ЕСТЕСТВЕННОГО ПРАВА В СОВРЕМЕННОМ МИРЕ

Все аргументы, которые в наше время можно привести за или против теории естественного права, следует отложить до тех пор, пока не использована полностью возможность проанализи( ровать предысторию и нынешний статус доктрины позитивизма по отношению к развитию правовой теории в целом. Но остает( ся пока открытым вопрос, каков на самом деле вклад этой докт( рины в решение правовых и моральных проблем современного мира и имеет ли она, как полагают многие, особое отношение к острейшим конфликтам, оказывающим отрицательное влияние

на современное человечество не только во внутригосударствен( ных и международных, но даже и в космических делах.

Выше уже говорилось, что одним из наиболее важных мо( ментов в истории развития идеи естественного права явилось включение «Билля о правах человека» в американскую консти( туцию, в результате чего эти права получили не только конкрет( ное содержание, но и юридическое признание. Без сомнения, это могло произойти только благодаря естественному праву. Бо( лее того, и в Америке, и в других странах при толковании про( блем, связанных с правами человека, часто ссылаются на есте( ственное право в качестве их обоснования. (12) Тем не менее, после того, как определенная шкала ценностей принята и зак( реплена в конкретных конституционных нормах, судебные вла( сти должны рассматривать эти нормы, как и любые другие зако( нодательные акты, хотя скорее всего они будут пытаться давать им весьма широкое толкование, взывая скорее к духу, нежели к букве конституции. Трудно понять, как можно помочь подобно( му толкованию в материально(правовом плане дальнейшими ссылками на неясное и спорное содержание системы права бо( лее высокого порядка (то есть естественного права), само суще( ствование которого подвергается сомнению и действительные императивы которого уже либо нашли должное отражение в основном законе (и тогда на них можно больше не ссылаться), либо излагались неверно, — и в таком случае ссылки на них абсолютно неуместны. Ведь долг судьи заключается в толкова( нии действующей конституции, а не его собственных воззрений на некую высшую правовую систему, на основе которой, по его мнению, эта конституция могла возникнуть.

Помимо прав, гарантированных конституцией, естествен( ному праву приписываются и многие другие достижения. Неко( торые приверженцы этой доктрины готовы относить к области естественного права каждый случай, когда правовые нормы опе( рируют такими понятиями, как разумное, справедливое, честное или сделанное с добрыми намерениями, поскольку эти понятия основаны на естественно(правовых постулатах. Однако, по(ви( димому, нет никаких причин считать, что правовые системы, для которых использование подобных понятий является насущной необходимостью, должны при их применении делать нечто го( раздо большее, чем просто отсылать к определенным нормам позитивного права, без всяких упоминаний о концепции высше(

го закона, которому подвластны все «рукотворные» законы и который обязателен для всего человечества. Конечно, существу( ют случаи, когда правовая система отсылает к «естественной справедливости». Так, по английскому праву решение внутрен( него трибунала (например постановление профсоюза, клуба или ассоциации об исключении одного из их членов) может быть отменено, если оно противоречит естественной справедливости. По той же причине может быть отказано в выполнении решения иностранного суда. Но это означает всего лишь необходимость следовать определенным стандартам, которые английское право (отражающее степень юридизации устоявшихсяся норм поведе( ния в Англии) считает важными. Таким образом, необходимо объективно разбираться в каждом отдельном случае исключе( ния из членства в профсоюзе или клубе (13). А решение иност( ранного суда не будет признано, если оно было принято в ре( зультате обмана или без должного предварительного уведомле( ния ответчика (14). И опять же в этих случаях подобные нормы совсем не предполагают существования высшего закона для того, чтобы объяснить или оправдать позицию английского законода( теля, который вправе иметь, и в реальности имеет, свою точку зрения на справедливость.

Как же быть с теми серьезными и нерешенными проблема( ми в сфере соприкосновения права и морали, порождающими столько сомнений, противоречий и сложностей? Закон обязан требовать определенного решения проблем, связанных с челове( ческой жизнью, — таких, как эфтаназия, самоубийства, абор( ты, — либо запретив их, либо разрешив безоговорочно или при соблюдении определенных условий. Кроме того, существует про( блема смертной казни, вызывающая острые противоречия мо( рального характера, в отношении которой закон также должен высказаться со всей определенностью — разрешить ее или зап( ретить. Все это чрезвычайно сложные и деликатные моральные проблемы. Они оказывают серьезное влияние на любую право( вую систему, поскольку можно привести массу аргументов эти( ческого, социального, практического и юридического характера как за, так и против разрешения действий подобного рода. Тем не менее, представляется крайне сомнительным, чтобы ссылка на высший закон морали или естественное право оказала дей( ственную помощь в разрешении этих противоречий до тех пор, пока нет единого мнения по вопросу о самом существовании

естественного права и его содержании (15). Кто, например, мо( жет сказать, разрешает оно или нет аборт или смертную казнь? Конечно, если бы человечество в целом признало единый авто( ритетный орган (Католическую церковь, например) в качестве толкователя и интерпретатора этого права, решение проблемы не заставило бы себя долго ждать. Впрочем, и в данном случае такое решение означало бы не более, чем замену одной системы законодательства другой. Однако со времен Реформации не про( сматривалось никаких реальных перспектив для подобного раз( вития событий. И в наши дни, даже после падения «железного занавеса», мало что изменилось в этом отношении.

Надо ли говорить, что в области международных отношений наличие многих конфликтующих между собой правовых систем и государств, заявляющих о своих претензиях и интересах, ста( вит на повестку дня вопрос о признании некоей высшей систе( мы правосудия, при помощи которой все эти конфликты могли найти свое удовлетворяющее всех решение? Потребность в та( кой системе никогда не казалась столь насущной, как сегодня, когда мир разделен на отдельные враждующие регионы, рели( гии и идеологии. Более того, прорыв в космическое простран( ство и возможность в не столь отдаленном будущем совершать межпланетные путешествия только усиливают настоятельную потребность в рациональном способе развития международного сообщества и установления норм поведения, отвечающих требо( ваниям справедливости, мира и процветания человечества. Но заявить о наличии проблемы еще не означает, что тут же будет найдено и ее решение, как полагают некоторые сторонники ес( тественно(правовой теории. Международное право достигло к настоящему времени лишь достаточно примитивного уровня раз( вития по сравнению с национальными правовыми системами многих государств. Но его целью является постепенное и мир( ное достижение разрешения проблем различными методами. Они включают дальнейшее развитие существующих норм (то есть таких традиционных норм, как, например, регулирующих сво( боду морского судоходства, действие которых может быть рас( пространено после внесения незначительных поправок и на кос( мическое право), установление новых норм путем подписания международных договоров, к которым присоединяется большин( ство, если не все государства мирового сообщества, а также создание новых международных институтов, таких как ООН и постоянно действующий Международный Суд. Эта система норм

международного права, несмотря на все свои недостатки, во многом обязана своим существованием всеобщей вере в рацио( нальное и универсальное естественное право. Тем не менее, трудно понять как можно на практике содействовать решению проблем, стоящих перед человечеством, ссылками на весьма зыб( кую систему, якобы воплощающую справедливость самого вы( сокого порядка, когда никто не в состоянии четко определить и авторитетно разъяснить, каковы же на самом деле ее требова( ния. Каким образом, к примеру, это может помочь понять, что естественное право предписывает свободное использование кос( мического пространства? Ведь подобное утверждение мало что будет означать, если не будет разработан подробный кодекс кон( кретных норм, о которых едва ли можно будет сказать, что они продиктованы естественным правом. Более того, предложение на этот предмет вряд ли вообще будет сделано, если наиболее влиятельные мировые державы не придут к убеждению, что в их национальных интересах целесообразно и желательно осуще( ствить его. Таким образом, эффективная роль естественного пра( ва представляется столь же сомнительной на международной арене, как и во внутригосударственных делах.

Пожалуй, наиболее сложному испытанию на способность разрешать противоречия между моралью и правом естественное право подвергается в условиях, когда одна часть общества уста( навливает режим террора и угнетения его другой части в идео( логических целях. Подобные ситуации имели место в нацист( ской Германии, где большинство стремилось уничтожить явное меньшинство населения, или когда в Южной Африке белое мень( шинство, обладая всей полнотой власти — военной, социальной, экономической и административной, — использовало свои зако( ны для того, чтобы держать в постоянном повиновении черное большинство, мотивируя это целью увековечения цивилизации белой расы. Применительно к таким условиям часто утвержда( ют, что лишь с помощью естественного права может быть най( ден выход из подобного правового тупика. Но прежде, чем ана( лизировать столь трудные случаи, имеющие решающее значе( ние для оценки роли естественного права, необходимо вначале ознакомить читателя с точкой зрения сторонников позитивизма.

5.

ЮРИДИЧЕСКИЙ

ПОЗИТИВИЗМ

ФИЗИЧЕСКИЕ И НОРМАТИВНЫЕ ЗАКОНЫ

Хотя есть указания на существование на более ранних эта) пах развития человечества того, что с точки зрения современной терминологии можно назвать позитивистским подходом — на) пример, взгляды достойных соперников стоиков эпикурейцев, — но действительно мощный импульс развитию в этом направле) нии был дан в эпоху Возрождения с его акцентом на гуманизм и развитие науки. Эмпиризм, основанный на наблюдении, как сред) стве познания законов науки, был тесно связан с выдающимися достижениями и оказывал сильное влияние на все сферы чело) веческой деятельности. В Англии возникло мощное движение, не потерявшее своего значения и в наши дни, сторонники кото) рого стремились обосновывать философские умозаключения со) лидными опытными данными. При этом они руководствовались тем же методом, который столь успешно применялся в области чистой науки. Вдохновленное скептицизмом Рене Декарта, ис) пользуемым французским философом в качестве приема для нахождения достоверного начала знания, это движение получи) ло мощную поддержку в лице Джона Локка и его последовате) лей, самым знаменитым среди которых был Дэвид Юм.

Одно из достижений этого движения имело особенно важ) ное значение для развития философии права и морали. Оно заключалось в четком разграничении между физическими зако) нами вселенной, которые, как считалось, управляют поведением всех субстанций живой и неживой природы, включая человека

и животных, в соответствии с неизменными принципами при) чинности, — и нормативными законами правового, морального или любого другого характера, диктующими нормы человечес) кого поведения.

До XVIII века не проводилось четкой границы между зако) нами физики, которые имеют дело с проблемами материального мира и истинность которых может быть опровергнута опытным путем, — с одной стороны, — и нормативными правилами, уста) навливающими принципы поведения человека, — с другой. В предыдущей главе уже шла речь о теологическом происхожде) нии естественного права, рассматривавшего и физические и нравственные законы как выражение воли Божьей, что в значи) тельной степени стирало эту границу, так как, если каждый за) кон зависит от божественного волеизъявления, то по существу между ними нет никакой разницы.

«Сущее» и «Должное»

Юм подчеркивал, что существуют две области человеческо) го познания. Одна — в сфере фактов. Она связана с установле) нием реального положения вещей. И любые предположения в этой области могут приниматься как истинные или отвергаться как ложные. Другая — в сфере «должного», где устанавливается, каковым надлежит быть порядку вещей. Юм утверждал, напри) мер, что невозможно сделать вывод об идеальной, должной нор) ме морального поведения исходя из фактически существующей в реальной действительности. Прекрасной иллюстрацией тому может служить смертная казнь, которая всегда существовала в мире. Данный факт неоспорим, но на его основе нельзя сделать вывода о необходимости разрешать смертную казнь или о за) прете сомневаться в моральной безупречности подобной прак) тики. Ныне принято обозначать относящееся к категории «долж) ного», — то есть когда не констатируются факты, а утверждается, что «должно» быть сделано, — как «нормативное». Фактические же суждения о «должном» часто обозначаются, как «нормы», относящиеся к стандартам поведения. В этой книге будет ис) пользована именно эта терминология.

Утверждения Юма в основном касались разграничения меж) ду сущим и должным. Совершенно ясно, что, хотя между правом и моралью существует большая разница, о чем уже говорилось

выше, и праву и морали присуща общая черта — нормативный характер обоих, поскольку и то и другое устанавливают правила поведения, а не констатируют факты. Например, правовая нор) ма, запрещающая убийство и предусматривающая за него нака) зание в виде смертной казни, не устанавливает факта поведения лиц, на которых распространяется действие данного закона и которые могут продолжать совершать действия, квалифицируе) мые законом как убийство. Она также не предсказывает и пове) дения властей, поскольку в ряде случаев убийства могут совер) шаться с освобождением от наказания. Что закон действительно делает — так это устанавливает стандарты, или нормы поведе) ния для граждан или представителей власти и обычно указыва) ет, какие санкции должны (по закону) последовать за наруше) ние этих норм.

Таким образом, закон не констатирует факты как таковые, но он и не подлежит отмене (в отличие от закона физики) в случае его нарушения или несоблюдения. Закон, однако, отлича) ется от норм морали именно в этом отношении — требовании его регулярного соблюдения, так как без этого атрибута он вряд ли будет иметь право вообще называться законом. Моральная норма, с другой стороны, может считаться действующей, даже если ее редко, если вообще, соблюдают: например, принцип «воз) люби ближнего своего, как самого себя». Более того, это разли) чие распространяется не только исключительно на правила «вы) сокой морали», но и на обычные правила общежития в челове) ческом обществе. Например, общество может рассматривать в качестве действующих правила морали в отношении сексу) ального поведения человека, хотя ценность таких правил особен) но выявляется при их нарушении, а не регулярном соблюдении. Поэтому совершенно очевидно, что право поднимает достаточно специфические вопросы в отношении обстоятельств, при кото) рых, с нашей точки зрения, какой)либо закон будет считаться обязательным, в то время, как его, например, с течением време) ни просто перестали выполнять, а также обстоятельств, при ко) торых всю правовую систему в целом можно рассматривать, как недействительную, либо в силу того, что она отменена произо) шедшей революцией, либо по причине анархии и беззакония, воцарившихся на данной территории. (1)

Различие между «сущим» и «должным» влечет за собой се) рьезные последствия и для естественно)правовой мысли, так как

благодаря этому опровергается идея о возможности использо) вания факта повсеместного соблюдения конкретных естествен) но)правовых норм в качестве доказательства их истинности. В результате естественное право стало выглядеть не как высшая система права или справедливости, истинность которой была самоочевидной или доказуемой с помощью разума, но скорее всего лишь, как претенциозное обозначение нравственных прин) ципов (норм морали). И обоснование этих принципов следовало искать, по Юму, в определенных целях и стремлениях челове) ческой жизни, которые диктуются вовсе не разумом, но желани) ями людей, или теми чувствами, которые Юм называл «страстя) ми». Отвергая естественное право, он делал различные предпо) ложения о способах, посредством которых человеческие страсти создают нормы морали. Но оставался открытым вопрос, можно ли найти какой)либо рациональный критерий для определения того, что правильно, а что — неправильно. Если такой критерий был бы найден, он заменил бы естественное право, хотя во мно) гом и отличался бы от последнего, как будет показано ниже. Кант в конце ХVIII столетия пытался ответить Юму. Он призна) вал существование двух сфер — «сущего» и «должного», но утверждал, что последнее содержит в себе абсолютный нрав) ственный принцип — «категорический императив». Сложность с признанием этого принципа заключалась не только в том, что его невозможно было доказать вообще или по крайней его суще) ствование не было доказано, но и в том, что он был не в состоя) нии вооружить эффективным методом решения существующих проблем.

Существовал, однако, и другой подход, весьма распростра) ненный в XVIII веке, — принцип полезности — утилитарности. Своим развитием и популярностью этот принцип, который при) обрел исключительное влияние в XIX столетии, обязан Иеремии Бентаму. Из семян, посеянных его школой утилитаристов, про) изросли в дальнейшем мощные всходы правового позитивизма.

УТИЛИТАРИСТЫ

Утилитаристы придерживались идеи, согласно которой оп) ределяющими факторами поведения человека являются боль и удовольствие. Уменьшая боль и увеличивая удовольствие, мож) но добиться счастья. Утилитаризм, таким образом, на самом деле

означает всего лишь средство достижения счастья при помощи конкретного способа действий, направленного на увеличение удовольствий и уменьшение боли в процессе жизнедеятельнос) ти человека. С этой целью были даже разработаны количествен) ные критерии, причем счастье каждого отдельного индивида счи) талось равным по своей ценности счастью любого другого инди) вида. Так что эталоном утилитаризма было то, что служило для достижения счастья наибольшего количества людей. Принцип Бентама имел своей целью «максимальное увеличение» челове) ческого счастья и выражался лозунгом: «наибольшее счастье для наибольшего количества людей». Хотя Бентам с презрением от) вергал естественное право, — для него естественные права были не просто глупостью, но «высокопарной глупостью», — тем не менее, он был всего лишь рационалистом в духе Просвещения, а его аргументы в пользу утилитаризма основывались непосред) ственно на том факте, что человеческий разум не в состоянии каким)либо иным образом сделать рациональный выбор в пользу того или иного конкретного способа действий. Любопытно, что собственный принцип Бентама о равнозначности счастья одного человека по отношению к любому другому был во многом обязан одному из широко распространенных «естественных» прав — праву на равенство. Более того, — и с этим соглашался даже сам Бентам, — принцип утилитаризма является метафизическим принципом, истинность которого нельзя доказать, поскольку «то, что используется для доказательства всего остального, само (по себе) доказано быть не может». (2) Но Бентама совсем не волно) вала уязвимость его принципа с философской точки зрения. Он был скорее озабочен другим — показать, как этот принцип будет действовать на практике, хотя и здесь для поддержки своих ар) гументов он взывает к опыту человечества, чье поведение по) всюду обуславливается двумя факторами — боли и удовольствия, что и составляет суть его системы.

Несмотря на определенную долю наивности, присущей вере Бентама в возможность количественного измерения человечес) кого счастья в почти арифметических показателях, его труды заложили серьезный юридический базис для многочисленных правовых реформ, потребность в которых назрела к началу XIX века. Концепцию утилитаризма, вопреки оптимизму самого Бен) тама, было, по мнению его последователя Джона Стюарта Ми) ля, не столь просто обосновывать с философской точки зрения.