Идея права. Учебное пособие

сочувствие у широкой публики на основании отстаивания прин ципа свободы вероисповедания.

9. Личная свобода: Хотя свобода личности может легко пре тендовать на главное место в иерархии ценностей современного демократического общества, не так просто найти ее конкретные проявления, которые не подпадали бы под другие категории прав и свобод и не могли бы рассматриваться именно в этих катего риях. Так, например, необходимость в «должном отправлении правосудия», означающая, во первых, что ни один гражданин не может быть подвергнут уголовному наказанию, кроме как в слу чае нарушения конкретного и надлежащим образом принятого закона, и во вторых, что будут предприняты все необходимые меры в отношении его задержания и проведения справедливого судебного разбирательства, можно рассматривать в качестве од ного из важнейших элементов так называемого «Верховенства права» (Rule of Law), о котором речь пойдет ниже.

Другим и, пожалуй, не менее важным аспектом личной сво боды индивида является свобода передвижения, выбора работы, места жительства и, в общем то даже можно сказать, того обра за жизни, который ему нравится, при условии, что избранный им образ жизни не вступает в конфликт с законом страны про живания. Эти негативные, но жизненно важные свободы, опре деляющие различие между подлинно демократическим и тота литарным режимом, не являются результатом какого то пози тивного законодательства, но скорее выражают общий дух и настроение законодателя, воздерживающегося от любых эле ментов проявления принуждения в подобных делах, если только речь не идет о чрезвычайных ситуациях, таких, например, как состояние войны. Многие из вышеперечисленных свобод зави сят от материального положения индивида, и поскольку структу ра экономических отношений в стране допускает существова ние различий в материальном достатке отдельных классов и ин дивидов, отсюда с неизбежностью следует, что те, кто располагает бо´льшими средствами, будут обладать и бо´льшими свободами такого рода. Здесь затрагивается чрезвычайно важный вопрос о том, в какой мере государство готово и желает придерживаться принципа экономического равенства. Ведь и вопрос о праве на свободу выбора профессий или работы тесно связан с проблема ми, которые рассматривались в разделе о свободе трудовых от ношений. Например, контроль со стороны профсоюзов за свои

ми членами и проблема так называемых «закрытых» предприя тий, то есть таких, куда принимаются только члены профсоюза. Что касается свободы выбора места жительства, она также в значительной степени зависит от материальных средств, хотя государство может сделать очень многое, предоставляя достой ное жилье в подходящем месте для тех, кто не может, в отличие от более обеспеченных, воспользоваться предоставленной сво бодой выбора места проживания, а также защищая таких мало обеспеченных граждан в отношении уже занимаемого ими жи лья. Однако любые подобные действия могут прийти в противо речие с незыблемой верой в свободное осуществление права частной собственности в том, что касается прежде всего круп ных землевладельцев. И это, несомненно, сыграло свою роль в постепенном отходе (16б) от системы контроля за арендной пла той, которая существовала в Англии со времен войны 1914 г.

Свобода передвижений, как внутри страны, так и за ее пре делами, также затрагивает важные аспекты личной свободы. По добное право рассматривается теперь как аксиома в Западной Европе, а ныне и в Восточной, где, однако, вплоть до самого последнего времени ограничение передвижений и выбора места жительства в определенных городах и районах традиционно были очень строги. Повсеместное введение практики выдачи паспор тов для заграничных поездок привело к наделению чиновников огромной властью, независимо от того, существует в данной стране законодательство по этому вопросу или нет, поскольку всего лишь просто задерживая выдачу паспорта или отказывая в нем, чиновник может весьма эффективно предотвращать выезд любого гражданина за рубеж. Нельзя сказать, что в Англии пра вительство специально пользуется этим ради своей выгоды, хотя подобные случаи иногда и имели место, причем закон не предус матривает никаких средств, чтобы гражданин в таком случае мог изменить ситуацию в свою пользу. В США также предпринима лись попытки помешать отдельным гражданам выезжать за гра ницу путем отказа в выдаче паспорта, поскольку считалось, что данному лицу нежелательно посещать другие страны с полити ческой точки зрения. Верховный суд США, однако, постановил, что подобная форма административного вмешательства в лич ную свободу являются неконституционной, при условии, что оно осуществляется исключительно по политическим мотивам, таким, например, как принадлежность к коммунистической партии.

Режим личной свободы в демократических странах предпо лагает свободу не только конкретно данного гражданина, но и всего общества в целом, включая дружественно настроенных иностранных резидентов или любых других лиц, временно про живающих здесь. Тем не менее, государство может воспользо ваться своим правом высылки из страны иностранца, совершив шего серьезные проступки, или вернуть его на родину в соответ ствии с действующей процедурой экстрадиции. Договоры по вопросу об экстрадиции обычно не распространяются на обви няемых в преступлениях политического характера, хотя это и не всегда так. Недавно это нашло свое подтверждение в деле Эна хоро касательно депортации из Англии гражданина Британского Содружества с тем, чтобы судить его как политического пре ступника в другой стране Содружества, а именно, в Нигерии. (17) Еще один пробел в этой области английского права выявил ся в деле Соблена. Согласно решению по этому делу Министр внутренних дел имел полное право выслать по своему усмотре нию иностранца на его родину, откуда он сбежал и где его уже судили, признав виновным в совершении преступления, кото рое, ввиду его политического характера, не подпадает в Англии под условия экстрадиции. Суд, однако, обусловил возможность подобной депортации тем, что она, по глубокому убеждению министра, действующему добросовестно, реально отвечает об щественным интересам. (18) Таким образом, иностранец лиша ется всяких гарантий против высылки обратно в свою страну, где его ожидает политический процесс или где он будет привле чен к судебной ответственности по политическим мотивам, чему традиционные договоры об экстрадиции призваны противодей ствовать. Не лучше обстоит дело и с опасностью подчинить ос новные права граждан неким расплывчато сформулированным общественным интересам, содержание которых определяется исключительно постановлениями и декретами исполнительной власти. (19)

10. Верховенство права: Здесь мы будем говорить о нем в узком смысле (20), т.е. об обеспечении процессуальных гаран тий, необходимых для установления того, что в английской кон ституционной практике называется «должным отправлением пра восудия». Сюда входят: независимость судебной власти, обеспе чение быстрого и справедливого процесса над обвиняемым, соответствующий контроль со стороны суда за действиями по

лиции и методами получения признаний от обвиняемых; обеспе чение надлежащих гарантий в отношении ареста и предвари тельного содержания под стражей (20а); а также предоставление квалифицированной юридической помощи тем, чьи финансо вые возможности не позволяют оплатить услуги адвокатов. Бо лее того, поскольку здесь права индивида вступают в противоре чие с правами государства, обвиняемый должен иметь право отказаться от любых заявлений, которые могут быть ему инкри минированы (21), а его адвокаты должны быть свободны и неза висимы (в исполнении своих профессиональных обязанностей) и не подвергаться никакому давлению со стороны государства. Кроме того, адвокат ни в коем случае не должен рассматривать ся как агент государства или как лицо, профессиональный долг которого заключается не столько в том, чтобы действовать в интересах клиента, сколько в интересах судебной власти, отож дествляемой с государством. Далее эта доктрина устанавливает принцип, что ни одно лицо не может быть признано виновным в совершении преступления, если оно специально не оговорено в уголовном кодексе, вступившем в действие до дня совершения инкриминируемого преступления. Точка зрения, позволяющая судам время от времени признавать новые виды уголовных пре ступлений на том основании, что последние серьезно нарушают основные моральные нормы, существующие в обществе, как, например, в деле о Женском справочнике (22), представляется противоречащей духу этого принципа и поэтому подвергалась серьезной критике. По той же самой причине уголовное законо дательство, имеющее обратную силу, также не одобряется боль шинством юристов и запрещено конституциями многих совре менных государств.

Следует также отметить, что неотъемлемой чертой Верхо венства права является всеобщее признание принципа персо нальной ответственности, и поэтому каждый человек может от вечать лишь за свои собственные действия и поступки. Никто не может быть наказан только лишь за то, что каким то образом связан или имеет какое то отношение к обвиняемому, или при надлежит к той же группе лиц, что и обвиняемый. Само понятие коллективной ответственности, столь распространенное на ран них стадиях развития права (23), полностью противоречит духу современного законотворчества. Мало какие другие примеры нарушения личных прав человека будут столь вопиющи в наши

дни, как попытка наказать человека, распространив обвинение и на членов его семьи. Современное понятие гражданской ответ ственности включает общепризнанный принцип, что индивид может отвечать за действия своих уполномоченных или подчи ненных, совершенные в рамках их служебных обязанностей. Но наилучшим объяснением этого принципа является то, что он, в свою очередь, вытекает из принципа открытости публичной по литики. Другими словами, в случае риска причинения ущерба в результате действий своих подчиненных, работодатель, который вполне в состоянии застраховаться от любых убытков, должен по справедливости разделить с ними бремя этого риска путем возложения на него гражданской ответственности, а не допус кать, чтобы невинно потерпевшая сторона несла всю тяжесть причиненного ущерба. В любом случае принцип ответственнос ти за действия других лиц распространяется только на граждан ские, но никак не уголовные дела, хотя даже в современном праве существуют 1–2 незначительных или весьма специфи ческих случая, когда этот принцип применяется и в области уголовного права. (24)

Верховенство права не ограничивается защитой прав обви няемых, но также имеет широкую и важную сферу действия в отношении контроля за отправлением функций государствен ной власти. Все современные государства, уважающие принцип Верховенства права, признали необходимым развитие норм ад министративного права, что позволяет обычным судам или спе циальным органам административной юстиции или официаль ным уполномоченным лицам осуществлять контроль за админи стративными или квазисудебными действиями всех ветвей исполнительной власти. В прошлом у граждан, намеревавшихся возбудить иски против государства, как такового, возникали труд ности вследствие доктрины суверенитета. Эти трудности, одна ко, были преодолены, хотя в том, что касается Англии, ситуация оставалась неудовлетворительной вплоть до 1948 г., когда было принято законодательство, внесшее позитивные изменения в эту область права.

Еще остается более важная проблема жалоб на действия государства или его исполнительных органов в отношении их административных полномочий, когда, например, гражданин стремится доказать, что эти полномочия осуществлялись неадек ватным, деструктивным или халатным образом, нанесшим ущерб

этому гражданину либо как индивиду, либо как члену опреде ленной заинтересованной группы. Страны общего права полага ются в этом вопросе в целом на общую надзорную юрисдикцию, осуществляемую судами, в то время как государства континен тальной Европы предпочитают независимую систему админист ративного контроля со стороны специальных административ ных судов или органов административной юстиции или вообще специально назначенных уполномоченных, таких как Омбудс ман в скандинавских странах. Принцип Верховенства права сам по себе не требует специальной технической процедуры для выполнения его императивов. Однако в ней может возникнуть необходимость, если абсолютно беспомощная правовая система будет считаться не соответствующей требованиям принципа Вер ховенства права. Справедливости ради следует отметить, что не которые страны разработали систему административного права, осуществляемого через органы административной юстиции. Так, например, французская правовая система, пользующаяся заслу женной репутацией, полагается на Государственный совет, ко торый проявил себя как весьма эффективный институт админи стративного контроля. С другой стороны, система общего права, предусматривая контроль за исполнительной властью посред ством направляемых судами низших инстанций административ ным органам судебных приказов об осуществлении надзора по казала свою неэффективность, особенно в случаях, когда власти формально действуют в пределах своих полномочий, но факти ческое осуществление этих полномочий может вызвать подо зрение в злоупотреблениях (24а) или халатности (24б). Более того, английские суды сами нанесли серьезный удар по возмож ности эффективного контроля за административными властями, постановив, что государство и его органы вправе требовать не разглашения определенных документов, когда придание гласно сти их содержания согласно письменному свидетельству заинте ресованного министра противоречит государственным интере сам. Английские суды даже пошли еще дальше, сославшись на отсутствие компетенции проверять подобные свидетельства по средством ознакомления с документами, о которых идет речь, с тем чтобы удостовериться в справедливости требования об их неразглашении. Таким образом, даже в тех случаях, когда суще ствуют явные сомнения в надлежащем исполнении администра тивного акта, потерпевший гражданин почти неизбежно сталки

вался с невозможностью обжаловать его, поскольку не имел доступа к важным документам, относящимся к данному делу. Однако Палата лордов недавно отменила этот порядок, постано вив, что суд обязан удостовериться в том, действительно ли оп равдано требование о неразглашении в данной ситуации. (25)

ПРОБЛЕМА КОНКУРИРУЮЩИХ ЦЕННОСТЕЙ

Предыдущие разделы уже дали некоторое представление о многочисленных конфликтах, возникающих между различными основными правами и свободами, признанными в современном демократическом обществе, и ценностями, которые лежат в их основе. Так, свобода слова может вступать в противоречие с правом гражданина на защиту от пропаганды нетерпимости и насилия; право свободно отправлять религиозные обряды в груп пе единоверцев может сопровождаться определенной дискри минацией других групп верующих; а права профсоюзов могут идти вразрез с требованиями отдельных индивидов о защите их особых интересов по данному месту работы. Сюда же можно добавить, что безопасность государства, являясь ценностью выс шего порядка, имеет приоритет над всеми индивидуальными при тязаниями. Американский судья Холмс попытался определить границу, за которой свобода индивида должна уступить место соображениям общественной безопасности. В 1919 г. (26) он заявил, что это должно иметь место в случае «явной и непосред ственной угрозы» общественной безопасности. Но трудность применения подобной формулы на практике отчетливо прояви лась в печально известные времена разгула маккартизма. Неко торые судьи Верховного суда США в последнее время выдвига ют также доктрину «предпочтительных прав и свобод», то есть рассматривают определенные права и свободы, гарантирован ные конституцией, как более насущные по сравнению с другими и в силу этого имеющие приоритет по отношению к ним. На практике это означает, что такие права и свободы трактуются, как основные конституционные принципы и поэтому в случае конфликта отменяют другие менее важные права и свободы. Конечно, от судебного органа, особенно от Верховного суда, целиком зависит установление в правовом порядке, что опреде

ленные конституционные гарантии более важны, чем другие. Но это отнюдь не означает, что такое решение суда будет действо вать на все времена. Раньше принцип свободы договора рас сматривался американскими судами в качестве высшей ценнос ти, тогда как в наши дни он уступил место определенным соци альным ценностям, носящим менее индивидуалистский характер. И теперь в любом случае признается его подчиненная роль по отношению к принципу свободы личности.

В некоторых недавних решениях конституционных судов в США и в Германии были предприняты попытки определить не кий естественно правовой базис, на котором можно было бы построить иерархию предпочтительных прав и свобод. Так, не которые судьи Верховного суда рассматривали определенные конституционные гарантии в отношении судебных разбира тельств на федеральном уровне, например, принцип недопусти мости свидетельствовать против самого себя, как проистекаю щие из естественного права, поскольку принципы последнего представляют собой «саму суть понятия упорядоченной свобо ды». (27) Тем не менее, трудно увидеть за подобными взглядами нечто большее, чем простое подтверждение существования оп ределенных ценностей, которые считаются наиболее глубоко укоренившимися в данном обществе, а может быть, во всех цивилизованных обществах в целом на конкретном историчес ком этапе развития. Попытка выстроить всю систему постоян ных ценностей, придав ей некий иерархический порядок, стал кивается с многочисленными трудностями, которые уже обсуж дались, и нет нужды повторять их снова. Что вряд ли можно оспаривать, так это то, что для создания подобной системы цен ностей, обычно ассоциируемых в наше время с демократичес кой организацией общества, всегда необходимо иметь хорошо информированное и просвещенное общественное мнение, а так же обладать широкими возможностями для свободных дискус сий во всех органах и средствах информации, влияющих на общественное мнение, с целью довести его до самых широких слоев населения. Теоретически разработанные каноны универ сальных норм поведения, даже если в целом к ним существует одобрительное отношение, вряд ли будут в состоянии создать адекватную основу подлинно «открытого общества» при отсут ствии возможности для свободного обсуждения и критики этих норм.

ПРАВА ЧЕЛОВЕКА И ИХ МЕЖДУНАРОДНАЯ ЗАЩИТА

Одно дело декларировать основные права на бумаге, хотя бы даже и в конституции со всей присущей этому помпезнос тью, и совсем другое — обеспечить на практике соблюдение этих прав всеми без исключения. Нет, наверное, наиболее ярко го примера этого существенного различия, чем попытка Верхов ного суда США посредством своего решения осуществить на практике конституционный принцип запрета на дискримина цию. Запрет Суда на использование, в частности, отдельных ав тобусов для белых и темнокожих американских граждан, а так же других подобных приемов по разделению рас, был весьма неодобрительно встречен некоторыми слоями населения. По добный конфликт явился классическим примером взаимодей ствия элементов силы и принуждения, с одной стороны, и авто ритета — с другой, в процессе применения права, и потребность в усилении друг друга путем взаимного влияния.

Нежелание или неспособность некоторых государств при нять надлежащие меры по защите прав своих граждан или инос транных резидентов, проживающих в данной стране, привели к тому, что в настоящее время предпринимаются попытки учре дить некий наднациональный орган, который может предприни мать меры по защите интересов индивидов. Обычное междуна родное право почти не смогло предоставить никакой помощи в этом отношении, на том основании, в частности, что субъектами этого права могут быть только государства, а не отдельные граж дане. Поэтому индивид не может обратиться с иском на соб ственное государство в международные органы, если только ему не удастся убедить государство подать иск против самого себя, что крайне маловероятно. И иностранный гражданин также вы нужден полагаться на правовую защиту собственного государ ства, и уже оно само будет решать, предоставить ему её или нет. Более того, обычное международное право налагает очень не значительные ограничения на государства самим иметь дело с собственными гражданами и иностранными резидентами. К тому же в любом случае отсутствует механизм для рассмотрения кон фликтов между гражданином и государством или их урегулиро вания посредством судебных процедур.

В этом отношении уже существуют, по крайней мере, две предпосылки, а именно: наличие, во первых, четко изложенно го кодекса прав человека, принятого всеми цивилизованными государствами, а во вторых, системы судебного механизма, с помощью которого нарушения этих прав могут расследоваться и определяться путем обычных судебных процедур. При этом ос тается открытым вопрос об окончательном принудительном ис полнении. Если же говорить о принудительном исполнении су дебных и иных решений против государства, то это влечет за собой весьма сложные проблемы, некоторые из которых уже рассматривались в предыдущей главе (28), и нет необходимости их снова повторять. Всеобщая декларация прав человека, приня тая Генеральной Ассамблеей ООН в 1948 г., представляла собой попытку дать перечень прав человека, признанных всеми госу дарствами. Но в этом документе отсутствовал правопримени тельный механизм, поэтому его можно рассматривать всего лишь как торжественное провозглашение принципов, полезное, мо жет быть, с точки зрения влияния на общественное мнение, но малоэффективное в отношении обеспечения конкретной помо щи по соблюдению прав человека. Следующей и более конкрет ной попыткой в этом направлении была Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод, подписанная чле нами Совета Европы в 1950 г. В ней уже предусматривалась возможность создания специального судебного механизма, что позднее действительно было осуществлено путем учреждения в 1954 г. Европейской комиссии и Европейского суда по правам человека. Это явилось интересным экспериментом по преданию наднационального характера основным правам человека, по скольку Комиссия и Суд наделялись компетенцией рассматри вать иски индивидов к государствам — участникам данной Кон венции. Правда, эта компетенция носит дискреционный харак тер, т.е. Комиссия вправе была сама, по своему усмотрению решать, каким искам давать ход и как следствие, совсем не обя зана рассматривать каждый обращенный к ней иск. Именно такая дискреционная компетенция устраивала большинство го сударств, подписавших Конвенцию, включая и Соединенное Ко ролевство. (С конца 1998 г. Европейская комиссия по правам человека упразднена и её функции переданы Суду по правам человека, работающему ныне на постоянной основе — Ред.)

Естественно, все эти меры представляли собой лишь самое начало процесса (28а), который обещает быть длительным и бо