Идея права. Учебное пособие

правилам человеческого общежития. Отсюда и потребность, — как это признавалось еще самим Фрейдом, — в необходимости принуждения. Фрейд верил, что проявления человеческой агрессивности поддаются подавлению и сублимации, но искоренить их полностью невозможно. Так что неотъемлемой частью цивилизации всегда будет борьба между общественными устремлениями человека и его природной склонностью к агрессии. О перспективах избавления от этой склонности Фрейд писал: «Тогда наступил бы Золотой век, но очень сомнительно, что подобное положение вещей станет когда-нибудь возможным. Представляется более вероятным в этой связи, что любая цивилизация должна строиться на принуждении и инстинкте неподчинения». (7) Позднее он заявлял следующее: «Люди — существа недобрые, недружелюбные… они совсем не похожи на тех, которые просто защищают себя, когда на них нападают…; стремление к агрессии является мощным первобытным инстинктом, с которым нельзя не считаться…» (8) Более того, сам процесс подавления антиобщественных проявлений порождает фрустрации (разочарования), которые служат важной причиной многих социальных болезней, характерных для нынешнего этапа развития цивилизации. Один современный комментатор учения З. Фрейда, рассуждая о роли этических норм в человеческом обществе, выразил отношение «отца» психоанализа к данной проблеме следующим образом: «Эти этические нормы были необходимы — без них становление цивилизации было бы невозможно, — но в то же время они самым плачевным образом исказили самые глубинные побуждения человека. Именно по этой причине Фрейд столь упорно настаивал на необходимости взаимосвязи между цивилизованным обществом и принуждением, как элементом действующего в нем социального порядка». (9) К этому можно добавить, что вся новейшая история служит убедительным доказательством существования и силы таких агрессивных побуждений, равно как и разъедающих наше общество «фрустраций». Поэтому диагноз Фрейда, хотя и звучащий как приговор, не следует отвергать, несмотря на его не вполне научное обоснование. (10).

Конечно, всегда существует надежда, что человеческая природа может измениться и что в конечном итоге на практике восторжествует более гармоничный социальный порядок. «Даже если де Местр был прав, утверждая, что палач всегда был стерж-

нем структуры гражданского общества, то и в этом случае можно возразить, что это не является объективной необходимостью и что во всех случаях это будет именно так». (11)

Современность и уроки истории свидетельствуют со всей очевидностью, что модель права, призванная служить действенным инструментом контроля, но игнорирующая или умаляющая значение фактора принуждения, не характерна для современного общества. Конечно, если верить в неизбежность появления нового социального порядка, в котором нет места для принуждения, то ныне действующая модель правового регулирования может потребовать кардинальных изменений. Однако в настоящий момент к подобным сентенциям следует, по-видимому, подходить с большой долей скептицизма.

НОРМЫ, РЕГУЛИРУЮЩИЕ ПРИМЕНЕНИЕ СИЛЫ

Итак, важным элементом современной «модели» правовой системы являются нормы, регулирующие применение силы для обеспечения функционирования других ее элементов, которые содержат правила поведения всех тех, кто подпадает под действие данной системы. Амплитуда «силового блока»модели может быть очень широкой: от примитивного правопорядка, нормы которого не идут дальше простого регулирования кровной мести; или международного правопорядка с его рудиментарными нормами, наделяющими какой-либо орган, например ООН, компетенцией использовать силу ad hoc на межгосударственном уровне для установления контроля в ситуациях, представляющих угрозу миру, как это было, например, в случаях вооруженных конфликтов в Бейруте и на Ближнем Востоке; до сильно развитой системы государственного управления, в которой принуждение осуществляется судами, чиновниками, полицейскими, судебными приставами и пр.

Для развитого государственного права характерно, что по мере более тщательного регулирования применения силы и все более эффективного наказания нарушителей само силовое принуждение все больше отходит на дальний план. И в этом отношении бюрократическое государство начинает, таким образом, напоминать тот порядок, от которого оно теоретически должно

отличаться самым решительным образом, — а именно, личное харизматическое правление, при котором авторитет власти превосходит необходимость в использовании силы. Это часто приводит к появлению точки зрения, которая уже разбиралась выше, что сила никогда не являлась или по крайней мере перестала представлять собой важнейший составной элемент права. Выражаясь словами современного юриста, это — «фатальная иллюзия». В целом же это высказывание достойно того, чтобы привести его здесь полностью: «Само насилие, однако, в значительной степени отодвинуто в тень. И чем дольше оно там остается, тем более эффективно и бесперебойно функционирует правовой механизм. В этом отношении многие современные государства достигли небывалого успеха, сравнимого с чудом, если принять во внимание человеческую натуру. При надлежащих условиях применение насилия в прямом смысле настолько сводится к минимуму, что становится почти незаметным.

Подобное положение вещей может привести к появлению убеждения, что насилие чуждо праву или, по крайней мере, не имеет первостепенной важности. Это, однако, — фатальная иллюзия. Одним из основных условий кардинального ограничения применения насилия является наличие организованной силы, превосходящей силу возможных оппонентов. Обычно это и является целью государств с современной системой власти. Сопротивление признается, таким образом, бесполезным. Число лиц, призванных использовать силу в уголовных и гражданских делах, невелико, но они хорошо организованы и в каждом конкретном случае занимаются лишь отдельным индивидом или группой индивидов». (12)

Прежде чем завершить обсуждение предмета данной главы, необходимо остановиться еще на двух моментах. Во-первых, в развитой правовой системе действие норм, которые были определены в качестве регулирующих использование силы, может быть соответствующим образом распространено на весь процесс осуществления права, поскольку нормы по применению государством мер насилия, такие как тюремное заключение или вынесение смертного приговора, представляют собой только заключительную стадию — ( до неё во многих случаях, а по гражданским делам в особенности, почти и никогда не доходит) — длительной процедуры, в соответствии с которой происходит слушание дела, регулируется его ход и принимаются решения.

Они-то и служат основанием для применения мер принуждения со стороны государства к определенным лицам. (13) Подобные процедуры не обязательно носят судебный или чисто судебный характер, поскольку по закону меры принуждения могут применяться по решению исполнительных или административных органов, как, например, в Англии, когда министр внутренних дел издает приказ о задержании и депортации нелегального иммигранта. (14) Нормы по использованию силы могут рассматриваться, таким образом, в качестве всего лишь одной, хотя и очень важной, главы в объемном собрании правил и норм, формирующих механизм применения законов, посредством которого основные права и обязанности претворяются в жизнь. Это совсем не означает, что в правовых системах всегда присутствуют нормы, классифицированные по таким вот стройным категориям. Но указанные выше различия очень важны, так как способствуют формированию четкого представления об «идеальном типе» права, которому существующие правовые системы соответствуют в большей или меньшей степени.

Во-вторых, важность элемента принуждения в праве иногда трактуется совершенно неправильно или слишком широко, подразумевая, что ни одна норма, нарушение которой не влечет за собой применения насилия со стороны государства (или «санкцию», по наиболее частому выражению юристов), не может считаться правовой нормой. Такая точка зрения особенно ассоциируется с так называемой «командной теорией права», разработанной юристом Джоном Остином. Она оказала большое влияние на страны обычного права, особенно на Англию. Этой теории еще будет уделено внимание в данной книге. Здесь же достаточно отметить, что хотя принуждение может являться необходимым элементом эффективной правовой системы, отнюдь не каждая её норма должна содержать в обязательном порядке карательную санкцию. Наоборот, как будет показано ниже, в современных системах все явственнее проявляется тенденция определять в законодательном порядке обязанности, имеющие существенное значение, но не обеспеченные санкциями. Однако было бы странным считать подобные обязанности неправовыми.

веческой жизни и деятельности. Совершенно иным был подход к праву на более ранних стадиях человеческой истории: оно рассматривалось как нечто святое, имеющее небесное или бо& жественное происхождение. Право, мораль и религия непре& ложно считались взаимосвязанными. И действительно, можно увидеть божественное происхождение некоторых законов, на& пример Десяти Заповедей. В то же время другие, имеющие явно земной источник, наделялись божественной аурой по воле зако& нодателя, претендовавшего на сошедшее на него с небес откро& вение. Более того, в древние времена существовала тенденция относится к законодателям как к мифическим, полубожествен& ным или героическим существам. Типичное отношение к зако& нодателю в Древней Греции описано в первом абзаце «Законов» Платона, где афиняне спрашивают жителей Крита: «Кому при& надлежит честь издавать законы? Богу или человеку?» На что те отвечают: «Ну конечно же Богу, Богу и только Богу». (1)

Это простодушное чувство уверенности, что источником права является религия и можно взывать к божественным или полубожественным силам для наказания неповинующихся, в зна& чительной степени объясняет эту ауру авторитета права, и осо& бенно веру, о которой говорилось выше, в моральный долг пови& новаться закону. Ни на одного из тех, кто твердо убежден, что боги свыше прямо или косвенно, через посредство избранных людей, прописали нетленными огненными буквами законы, не произведет никакого впечатления точка зрения современных юристов, например Остина, что действенность права напрямую зависит от должным образом узаконенных наказаний или санк& ций. Нельзя сказать, что наказание не играло никакой роли на ранних стадиях развития права; наоборот, античные системы демонстрировали изощренность в изобретении и применении наказаний самого ужасающего характера, от различного рода пыток и четвертования до таких «курьезных» изобретений Древ& него Рима, как сбрасывание отце& и матереубийц в море заши& тыми в мешок вместе с собакой, петухом, змеей и обезьяной. Но даже, если провинившийся мог избежать наказания со стороны людей, не проявивших должной бдительности, он не мог уйти от божьей кары, настигавшей его рано или поздно — таково было всеобщее убеждение. Известная история Ореста, столь драма& тично изложенная древнегреческими авторами, наглядно иллю& стрирует веру в божественное вмешательство в судьбы тех, кто

осмелился нарушить закон. Орест, мстя за своего убитого отца, убивает мать и ее любовника. Но появляются небесные Фурии, которые начинают преследовать Ореста за убийство, хотя в ко& нечном итоге их и удается умиротворить с помощью богини Афины. Эта история также показывает достаточную степень гибкости в осуществлении божественного правосудия, хотя, мо& жет быть, это результат древнегреческого политеизма, когда один бог противостоит другому, и это противоборство смягчает суро& вую кару закона. С развитием иудейской концепции монотеиз& ма строгая и несгибаемая воля Бога значительно уменьшила воз& можность достижения относительно легкого морального комп& ромисса по сравнению с другими религиями, основанными на вере в целый пантеон бесконечно конфликтующих между собой богов.

Хотя, таким образом, религия и сыграла основную роль в наделении права некоей святостью, не следует полагать, что пра& вовая система той или иной страны в целом рассматривалась как прямо или косвенно Богом данная. Обычно существовало раз& граничение между теми правовыми нормами, которые рас& сматривались в качестве основополагающих и неизменных, по& скольку они закрепляли саму структуру общества и отношение его членов к правителям и ко всему вселенскому порядку, и те& ми, которые создавались самим человеком и не носили космиче& ского характера. Несомненно, что в обществе, подобном Древ& нему Египту, где правящий фараон считался воплощением Бога на земле, такое различие было заметить достаточно трудно, по& скольку каждый указ высочайшего повелителя, даже по самому незначительному поводу, нес на себе отпечаток божественной власти. Тем не менее, по большей части, античные общества не обожествляли своих правителей. И поэтому существовало четкое различие между божественной и человеческой сферами права.

ИУДЕЙСКОЕ И ГРЕЧЕСКОЕ ВЛИЯНИЯ

В античное время в реальной жизни в первую очередь иуде& ев и греков особенно наглядно проявлялся контраст между зем& ным и божественным, и это в значительной мере повлияло на всю западную концепцию права в дальнейшем. Иудеи отвергали систему политеизма и божественных правителей, заменив её абсолютным монотеизмом. Их единый Бог устанавливает прави&

ла морали для всего человечества, а соблюдение этих правил обеспечивается угрозой божественного наказания нарушителей, будь то отдельные люди или целые народы. Иудейские пророки без устали вдохновенно проповедовали как Божьи заповеди (за& коны), которые должны неукоснительно соблюдаться в одинако& вой мере простыми людьми и правителями, так и неотврати& мость наказания Богом каждого, осмелившегося нарушить его волю. Правители, — а иудеи признавали царей помазанниками Божьими и обладающими тем самым божественной святостью, — поэтому также могли издавать законы, обязательные к исполне& нию. Но что, если эти законы вступали в противоречие с Божьей полей? И как можно было узнать саму эту Божью волю?

В эпоху великих пророков иудейской истории, как это запи& сано в позднейших книгах Ветхого Завета, не существовало ни& каких сомнений при ответе на эти вопросы. Цари предполагали, но Бог располагал. И ни один царский указ не мог противостоять воле Всемогущего Бога, выраженной в Законах Моисея. Ветхий Завет содержит много историй о справедливом наказании пра& вителей и целых народов, нарушивших эти законы в результате неправедного образа жизни или служения чужим богам. Когда воля Божья не была прямо выражена в божественных скрижа& лях, она провозглашалась устами пророков, представлявших со& бой одно из уникальнейших явлений в истории человечества. Будучи лишены каких&либо официальных и церковных званий, эти люди, лишь в силу своей личной харизмы и всепоглощающе& го стремления служить воле Божьей, оказались способны в ко& нечном итоге утвердить идею о божественном происхождении верховенства морального закона во вселенной. Требования этого закона основывались не на указаниях правителей и священни& ков, но на провидении и интуиции боговдохновенных личнос& тей, через которых Всевышний сообщал свои божественные от& кровения всему человечеству. Уже сам такой способ провозгла& шения моральных законов Богом достаточно ясно показывал, что законы, издаваемые земными правителями, могли противо& речить, а зачастую и действительно противоречили божествен& ным заповедям, которые Всевышний установил для управления людьми. Этим также доказывалось, что создаваемые человеком законы не могут по силе своего воздействия соперничать с бо& жественными, которые правителям не дано ни провозглашать, ни толковать.

Возможность противоречий между законом человека, даже являющимся помазанником Божьим, и законом Всевышнего по& родила моральную дилемму, перед которой стоит современный человек. Право, с одной стороны, и мораль и религия, с другой, часто говорят на разных языках, и несмотря на ауру авторитета власти и моральную силу, которую может иметь правовая систе& ма, созданная человеком, она, тем не менее, может вступать в противоречие с той самой моралью, на которой и держится весь ее авторитет. Невозможно переоценить тот вклад, который иудеи внесли в развитие человеческого духа, отказавшись рассматри& вать право, созданное человеком, в качестве непременного оли& цетворения морали. Но здесь следует сделать две оговорки.

Во&первых, иудейский взгляд на божественный закон дей& ствительно возник, как результат отождествления права и мора& ли, поскольку единственным подлинным законом признавался тот, в котором воплощалась воля Божья. Все же другие указы, исходившие от властей, не признавались таковыми. Закон, та& ким образом, действительно представлял собой лишь нравствен& ный или религиозный закон, провозглашенный Богом или бого& вдохновленными избранниками, и посему открывал возможность теократическим формам правления, которые получили распрос& транение в еврейском государстве во времена после пророков и на ранней стадии Кальвинизма и в которых право и мораль составляли единое целое, и ни один закон не признавался в качестве такового, если не обладал божественным откровением. Как следствие этого любой потенциальный конфликт между со& зданным человеком правом и моралью однозначно решался в пользу последней путем толкования всех действующих законов

вкачестве воплощения морального закона. Такая ситуация таит

всебе опасность, которую особенно подчеркивает второй ас& пект изложенной выше иудейской концепции. Она заключается

втом. что источник морального закона, непререкаемого до тех пор, пока он записан в божественных скрижалях, находится во власти тех, кто может убедить себя и других в своей боговдохно& венности. Более того, даже сами скрижали содержат множество сомнительных и неясных фраз, зачастую написанных двусмыс& ленным и темным языком, которые нуждаются в авторитетном толковании для придания им силы закона. Отсюда и неограни& ченные возможности для субъективного толкования и амбиций тех, кто в условиях конкурирующих верований и фанатизма

стремится навязать свою волю своим приверженцам и одновре& менно разоблачить (а по возможности и наказать) тех, кто при& держивается других взглядов или по&другому трактует эти зако& ны. Более того, поскольку каждое отклонение от принятого тол& кования должно рассматриваться как отрицание воли Божьей, то нет ничего удивительного в том, что в расхождении во мнени& ях по обсуждаемым вопросам усматривали тяжкое преступле& ние. Такого никогда не может случиться в спорах по обсужде& нию вопросов права, созданного человеком. Результатом подоб& ного подхода чаще всего оказывался либо триумф несгибаемых ортодоксов, жесткие моральные догмы которых пронизали все аспекты жизни общества, как это было в Женеве во времена Ж. Кальвина, либо настоящий разгул анархии, когда каждый мог трактовать право в зависимости от собственных моральных устоев. Последняя ситуация достаточно часто имела место в раз& личных областях Германии на ранней стадии Реформации, когда фанатичные лидеры сект, подобных Анабаптистам, пытались на& вязать свои фанатичные убеждения всему обществу, охваченно& му религиозным рвением, столь характерным для того периода.

Отношение иудеев к моральному закону, с его призывом к личному прозрению и божественному откровению, неизбежно подчеркивало иррациональные и мистические элементы веры. Пути Господни неисповедимы, покрыты тайной и не подвластны пониманию человека, как говорится в Книге Иова, но человек должен с любовью подчиниться Воле Божьей, даже если он и не понимает ее промысла. «Вот, Он убивает меня, но я буду наде& яться…». (2) При таком подходе, далеком от того, чтобы предпо& лагать наличие рационального морального порядка, поддающе& гося объяснению с точки зрения человеческого разума, непозна& ваемость мироздания служит единственным оправданием веры. «Credo quia absurdum»(Верю, потому что абсурдно) — такова максима подобной иррациональности.

Именно в этом пункте вера древних греков в разумный порядок вселенной, в которой царят рациональные законы, про& тивостоит моральному мистицизму. Несомненно, и в древнегре& ческой религии и философии присутствовали сильные мисти& ческие и иррациональные элементы, как это доказывают Орфи& ческие гимны и Пифагореизм. Также и Рок играл мистическую роль в космических и земных делах, решая человеческие судьбы неисповедимым образом (например, легенда о Царе Эдипе), ког&