Идея права. Учебное пособие

Юстинианом, оказавшую столь колоссальное влияние на развитие права Европы нового времени. А ведь она осуществлялась в условиях правления, основным конституционным принципом которого было: «Воля императора — закон». И традиционная форма правления также не лишена правовых норм, хотя эти нормы скорее основаны на обычае, нежели носят законодательный характер. Вебер применял термин «правовое» исключительно к третьей форме правления, стремясь тем самым подчеркнуть, что именно при такой системе власть, основанная на законе, становится обезличенной и строго следует закону, так что ее институциональный характер в значительной мере, если не полностью, вытесняет личный. Например, современное демократическое государство в основном отказалось от харизматической власти в пользу институциализированных законодательных органов, бюрократии и судебной власти, которые осуществляют обезличенное правление в соответствии с правопорядком, наделяющим их исключительной компетенцией применять принуждение. (3а)

При таком положении вещей власть, основанная на праве, может обходиться без личной харизмы, но должна зиждиться на вере в собственную легитимность. Без такой веры, настолько укоренившейся, что она не подвергается ни малейшему сомнению, автоматическое и анонимное осуществление власти, основанной на праве, было бы приостановлено, и ей на смену пришли бы анархия и беспорядок.

Следует осознавать, что эта вера в легитимность власти, являющаяся таким же решающим фактором для функционирования современного государства, каким она была и в эпоху империи Карла Великого, проистекает не из логических построений в том смысле, что ее можно объяснить с помощью силлогизмов. Чтобы в этом убедиться, достаточно вспомнить об аргументации порочного круга, которая «подпитывает» веру в легитимность власти, основанной на праве: сначала утверждается, что законы легитимны с момента вступления в силу; а затем заявляют, что вступление в силу закона легитимно, если это соответствует предписанной процедуре. Вряд ли следует идти за Вебером слишком далеко и повторять его утверждение, что это движение по кругу носит преднамеренный характер с тем, чтобы отделить веру в легитимность от других идеалов или ценностных приоритетов. (4) Более уместным представляется тот факт, что челове-

ческое общество зиждется на рациональных или иррациональных убеждениях, природа которых не поддается ясному пониманию. Современные юристы уделили большое внимание вопросу, можно ли вывести или найти конечную формулу логического или необходимого обоснования власти, основанной на праве, в конкретном обществе или в мировом сообществе в целом. В настоящей работе этот вопрос также будет рассмотрен в свое время. На данный же момент достаточно сказать, что власть, как в широком, так и в юридическом контекстах, покоится на твердом убеждении в ее легитимности.

Чтобы не создавалось ложного впечатления о слишком академическом характере анализа Вебера с точки зрения возможности его распространения на конкретные исторические ситуации в различных общественных формациях, необходимо отметить следующее: сам ученый не вдавался в историческую оценку, а скорее пытался определить то, что он называл «идеальными вариантами» полного развития внутренних возможностей, присущих определенным формам общественной организации. Такие варианты не являются «идеальными» в смысле моральных воззрений или взглядов Платона, но представляют собой упрощения, позволяющие создать аналитическую структуру, в рамках которой может быть осуществлено социологическое исследование. Подобное исследование будет типологическим, а не эволюционным, поскольку по мнению Вебера, социология должна заниматься исключительно общими тенденциями. Так, например, вопрос об историческом развитии западного общества является предметом исследования историка, а не социолога. Вебер полностью отдает себе отчет, что его идеальные типы не существуют в истории в чистом виде, но всегда в более или менее сложном переплетении различных свойств. (5) Так, например, нацистская Германия сочетала в значительной степени черты личной харизмы и современной государственной бюрократии, которые ассоциируются с властью, основанной на праве. Подобное исследование, тем не менее, вносит свой вклад в понимание различных слоев, формирующих правовую структуру любого общества, и общей природы власти, которая неизбежно становится одним из главных столпов этого общества.

СИЛА

В общем плане здесь уже был рассмотрен элемент легитимной власти, который так важен для функционирования права в любом обществе — роль бога Ану в легендах древней Месопотамии. Теперь настало время поговорить о другом элементе — силе, воплощенной в образе бога грозы Энлиля.

Вначале можно выявить отношение силы к власти, анализируя те общества, где имеет место вполне дееспособное правление, но отсутствует уверенность, по крайней мере со стороны подданных, в его легитимности. Это не распространяется автоматически на все общества с преобладанием населения, состоящего из зависимых подданных или рабов, как в древней Спарте с ее рабами-автохтонами или Римской империи с обращенным в рабство населением огромных завоеванных территорий. Ведь даже в подобном обществе , несмотря на все трудности, с которыми была сопряжена жизнь низших слоев, легитимность власти государства принималась на веру всем населением.

Могут, однако, существовать такие общества, которые хотя и не находятся в состоянии неконтролируемого распада, тем не менее не обладают, в том что касается большинства населения, уверенностью в легитимности существующей власти. Например, в период оккупации нацистской Германией большинства европейских государств во время Второй мировой войны нацисты обладали достаточной властью для того, чтобы заставить население оккупированных стран подчиняться их приказам, когда все завоеванные народы, — и в этом не может быть никакого сомнения, — полностью отвергали легитимность господства оккупантов. Совершенно справедливо, что это была лишь временная ситуация, и что в случае одержанной победы нацисты могли в конечном итоге заставить людей поверить в легитимность их господства, как это сделали норманнские завоеватели с англосаксами в Англии. Действительно, возникает вопрос, насколько прочной окажется власть, основанная лишь на грубой силе и страхе ее применения, без элемента легитимности. Тот же факт, что в определенных обстоятельствах такая власть может существовать в течение ограниченного периода времени, не подлежит никакому сомнению.

Означает ли это, что в конечном счете право можно объяснить только с точки зрения силы, подобно тому, как это сделал

Фрасимах в «Государстве» Платона, заявляя по поводу справедливости, что это не что иное, как «право сильнейшего»? Неужели право — всего лишь совокупность норм, выполнение которых можно обеспечить силой принуждения?

Существует масса доводов против подобной точки зрения. Но наиболее убедительным представляется следующий. Любая попытка рассматривать нацистскую оккупацию с этой точки зрения будет означать сужение понятия права до рамок маргинальной и в то же время экстремальной ситуации, тогда как для всестороннего раскрытия данного явления необходимо анализировать примеры, наиболее типичные и характерные для его сути. Действительно, многие утверждали, что нормы, навязанные силой в условиях нацистской оккупации, несмотря на полное отсутствие всякого морального или правового обоснования, ни в коей мере не могут по своему статусу приравниваться к законам. Их скорее можно приравнять к правилам поведения, устанавливаемым преступными или террористическими организациями, такими, как, например, сицилийская мафия. Но как бы то ни было — а подобные аргументы будут еще рассмотрены в дальнейшем, — сейчас достаточно подчеркнуть тот факт, что в исключительные моменты истории, такие, как войны и революции, обществом временно могут править сила или террор. Однако это отнюдь не является доказательством справедливости вышеприведенной точки зрения, для которой право — воплощение силы.

С другой стороны, вряд ли можно действительно говорить о праве, — хотя бы в чисто практическом смысле, — не подразумевая, что оно в конечном итоге опирается на силу. Очевидно, что сила права связывается и всегда связывалась с нормами, которые могут быть выполнены путем принуждения. Палач, тюремщик, судебный пристав, полицейский — все они являются частью знакомого каждому аппарата правовой системы. Этот достаточно распространенный взгляд наиболее четко был выражен одним английским судьей, заявившем, что наилучший способ проверки лица, сказавшегося душевнобольным, на вменяемость заключается в том, чтобы установить, совершило ли бы оно то же самое в присутствии полицейского.

Здесь заслуживает рассмотрения один аргумент против утверждений об исключительно принудительной природе права: он выдвигается теми, кто вполне искренне верит, что примене-

ние любой силы или насилия неправильно само по себе и что право, опирающееся в конечном итоге на насилие, противоречит принципам морали. Такие люди склонны считать, что сила является квинтэссенцией отрицания или нарушения права и ее применение выходит за рамки права, поскольку является внеправовым элементом, к которому прибегают в случае нарушения правовой нормы. Однако очевидно, что такой подход, продиктованный благими намерениями, вносит лишь новые противоречия, а не ведет к более ясному представлению о роли права, затушевывая важные отличительные особенности права, без которых едва ли можно понять механизм его функционирования в человеческом обществе.

Во-первых, многие сторонники вышеуказанной точки зрения признают в качестве единственного реально существующего права законы морали, исключающие, на их взгляд, любое принуждение и взывающие лишь к человеческой совести. Такой подход может быть чисто семантическим в том смысле, что его можно свести к отказу принять любое определение права, выходящее за рамки законов морали, которые трактуются в качестве норм, опирающихся не на силу, а исключительно на совесть, или какое-либо другое возвышенное чувство, являющееся стержнем нравственности. Более обоснованной является точка зрения, согласно которой ни одна система норм не может квалифицироваться как правовая, если полностью не совпадает с нравственными нормами, или по крайней мере, не включает их в качестве составной части. Те, кто видит в силе антитезу права, должны сделать следующий шаг и признать, что нормы морали исключают принуждение. Тем не менее остается непреложным фактом, что цель подобной аргументации заключается в обосновании существования особого типа взаимоотношений между правом и моралью. И соответственно вопрос о роли силы в правовой системе становится вторичным. Вторичным не по степени важности, а исключительно в техническом смысле, поскольку прежде всего необходимо показать, что право уже по своей природе обязательно подразумевает определенную связь с моралью, а уж затем, по выполнении этой задачи, следует переходить к вопросу о том, какие именно моральные нормы влияют на право и влекут ли они за собой применение силы или нет… Этот аспект проблемы будет рассмотрен при дальнейшем анализе соотношения морали и права, когда будет показано, что огромные трудно-

сти подстерегают тех, кто пытается установить необходимую связь между этими двумя понятиями, и что, если даже такая связь существует, то возникают еще большие трудности по определению сущности норм морали, как с точки зрения неприменения силы, так и в любых других случаях.

Не все возражения против подхода к праву, как к системе, основанной на принуждении, исходят от моралистов. Другое распространенное мнение заключается в том, что, когда делается акцент на силу принуждения в отправлении права, то это ведет к ошибочному пониманию самой природы его функционирования. Люди, утверждают сторонники этой точки зрения, повинуются закону, не потому что их принуждают к этому силой, а потому что они согласны с его действием или по крайней мере не возражают против этого. И именно это согласие, а не угроза применения силы, дает возможность функционировать правовой системе. Такой подход особенно в прошлом ассоциировался с идеей общества и права, основанных на общественном договоре, который закреплял согласие свободных людей в естественном состоянии подчиняться праву и власти. В этой форме «согласие» являлось в значительной мере, если не полностью, правовой фикцией, а в наши дни, когда от фикции общественного договора уже отказались (5а), в демократических обществах ее заменила идея всеобщего избирательного права и правления большинства, позволяющие индивиду время от времени проявлять свое отношение к действующей системе власти. Оставляя в стороне вопрос о правомерности юридической фикции данной доктрины по сравнению с предшествующей ей теорией общественного договора, можно увидеть тем не менее, что цель этого направления мысли — не устранение принуждения из правового процесса, но перенос акцента с подчинения посредством силы на добровольное согласие или молчаливое ее допущение. Более того, целью здесь является стремление показать, что на существование права не только не влияет сам факт успешного и регулярного применения силы к тем подданным, которые бросают вызов его нормам или игнорируют их, но в конечном итоге оно самостоятельно само по себе, независимо от того, будет ли оказано принудительное воздействие на его нарушителей или нет. Таким образом, правовое принуждение сводится к простой технической процедуре, не имеющей принципиального значения для существования права, как социального феномена.

Сила в международном праве

В современном мире эта точка зрения считается имеющей особую значимость скорее для международного, а не для национального права. В сфере действия последнего роль принуждения в правовом процессе мало кем оспаривается, хотя и здесь (как будет показано ниже) подчеркивается, что чрезмерный акцент на применении силы влечет за собой неоправданно преувеличенное влияние механизма уголовно-правового регулирования на национальную правовую систему в целом, искажая ее действительную природу. Однако в области современных международных отношений сложилась система норм, не всегда, правда, точных и определенных, но признаваемых всем мировым сообществом в качестве императивных и подлежащих исполнению без применения принуждения ввиду отсутствия международноправовых механизмов, которые бы выполняли роль полицейского и судебного пристава в национальном праве. Эти нормы, тем не менее, составляют систему международного права, и многие из вышеприведенных аргументов призваны доказать жизнеспособность его функционирования, несмотря на отсутствие надлежащей системы принуждения на международном уровне. Действительно, только иронию может вызвать стремление некоторых кругов рассматривать предпринимаемые время от времени международным сообществом попытки использовать принуждение с целью превращения международного права в действительно эффективный инструмент регулирования межгосударственных отношений, как отказ от права в пользу применения силы со стороны ООН. Такой критикой сопровождались, например, действия международных сил ООН во время Суэцкого кризиса и в бельгийском Конго. (5аа).

Далее будет показано, что те, кто выступает против принуждения посредством силы, на самом деле пытаются трактовать правовой процесс исключительно с точки зрения авторитета власти в ущерб элементу силы (если не полностью её отрицая), тогда как концепция принуждения в праве выдвигает на первый план применение силы (в ущерб авторитету власти) и пренебрегает авторитетом власти. Фактически же для создания всеобъемлющей концепции права необходимо принимать в расчет оба эти элемента, хотя это отнюдь не означает, что следует отдавать предпочтение семантическому подходу, согласно которому право должно обладать указанными двумя элементами в полном

объеме. Иначе это не право. Право, как и мораль, представляет собой очень гибкую концепцию, и существует масса ситуаций, как это будет показано ниже, когда применение понятийного аппарата правовой доктрины полностью оправдано и целесообразно, хотя некоторые черты права, рассматриваемого, по определению Вебера, в качестве «идеального типа», отсутствуют вовсе или присутствуют в очень стертой форме. Таким образом, можно рассматривать принуждение как часть «идеального типа» права, признавая в то же время, в силу иных причин, что международное право имеет все основания называться таковым, несмотря на незначительное присутствие организованного силового принуждения, созданного на данный момент в рамках его системы. Опять же в менее развитых обществах, как будет показано ниже, принуждение имеет тенденцию принимать форму не централизованной силы государства, а скорее отдельного индивида, использующего помощь своих соплеменников для защиты собственных прав. С точки зрения моралиста, кровная вражда может рассматриваться в качестве антитезы права, тогда как у юриста могут все же найтись веские причины для определения этого кажущегося анархическим процесса в правовых терминах, хотя он и может быть очень далек от «идеального типа» права, составляющего предмет юриспруденции. (5б)

Теоретик права, подобно другим ученым, занятым в сфере социальных исследований, стремится раскрыть общую структуру предмета изучения. Для этой цели он нуждается в понятийном аппарате, представляющем систему классификации, в рамках которой он сможет анализировать и сравнивать различные явления, происходящие в обществе. Именно такой тип классификации Вебер называл «идеальным». Он представляет собой всего лишь «обобщенное аналитическое построение. В своей концептуальной чистоте такое умозрительное построение не встречается на практике. Это — Утопия… Она носит характер модели-эталона, с которым сравниваются реальные ситуации или действия». (6)

То, что правовую науку следует рассматривать как непрерывный процесс, наглядно иллюстрирует анализ роли принуждения в международном праве. Подобно тому как существует бесконечное множество градаций применения силы, от кровной мести до процедуры наказания за отказ выполнить решение современного суда, так и в системе международных отношений может развиваться широкий спектр различных процессов, и в

ствующую модель права. В сфере международного права принуждение, как было показано выше, играет незначительную роль. И даже в национальном праве обычно признается, что люди в большинстве случаев подчиняются закону, именно потому, что это — закон, а не из страха наказания в случае неповиновения. Почему тогда такой упор делается на применение силы, которая, по мнению многих, скорее является атрибутом тирании, чем права, и которую следует рассматривать в качестве потенциальной угрозы подрыва морального авторитета самого права? Здесь очень важно отметить, что рассматриваемая здесь модель, или «идеальный тип» права, может и не совпадать с действующим правом в конкретной стране. Тем не менее подобная модель должна создаваться из элементов, отвечающих развитию человеческого опыта. Иначе она будет бесполезной, поскольку на нее нельзя будет опереться. О чем же свидетельствует этот опыт? Несомненно, что на всех стадиях общественного развития эффективность права в конечном итоге зависела от степени организованного принуждения, на которое оно опиралось. Может показаться, что это не относилось к первобытному обществу. Но такой взгляд, когда-то не подвергавшийся сомнению, опровергается современной антропологией, как это будет показано в дальнейшем при анализе обычного права. Антропология тщательно изучила, объяснила и показала роль санкций во многих примитивных сообществах, как в прошлом, так и существующих в наше время. (6б) Далее, если сравнить относительную анархию феодального общества, в котором принудительное исполнение закона во многом зависело от родовых кланов, поддерживаемых сильной рукой местных сюзеренов, с централизованным аппаратом современного государства, то можно увидеть, как много выигрывает авторитет права благодаря существованию постоянно действующего механизма принуждения.

Но объяснение роли принуждения в праве, как регуляторе человеческих отношений, вероятно, лежит гораздо глубже. Психоанализ научил различать под психологической маской человека факторы его поведения, вытесненные в подсознание. Среди этих факторов необходимо считаться не только со стремлением людей к социальному сотрудничеству, которое, по знаменитому выражению Аристотеля, делают человека «политическим животным», но и с явно выраженной склонностью к агрессии. Её необходимо эффективно подавлять, чтобы подчинить индивида