Идея права. Учебное пособие

обретена на имя одного из его членов, который и предоставил ее

враспоряжение других поселенцев. Однажды там появился экс/ центричного вида человек, который после непродолжительной дискуссии с поселенцами заявил: «Господа! Должен сообщить вам, что с сегодняшнего дня у вашей колонии нет ни строений ни земли. Вы удивлены? Тогда разъясню поподробней. Ваша ферма со всеми ее постройками, сады и поля принадлежат те/ перь мне. Даю вам три дня, чтобы съехать». Поселенцы были поражены, но никто из них не оказал никакого сопротивления, и они покинули ферму. Через два дня законный владелец заре/ гистрировал свою собственность в местном органе власти. (10)

Циник может лишь усмехнуться от такого подтверждения своего скептического взгляда на изначально добрую природу человека. Но исход всех этих наивных анархистских упражне/ ний однозначно указывает на существование дилеммы, неиз/ бежно возникающей перед теми, кто полагает, что человеческое общество может обходиться без связующего элемента в виде права, служащего инструментом принуждения. Как замечает Мод: «Уберите право и заставьте человека поверить, что не су/ ществует никаких установленных юридических норм и судов, и тогда единственными людьми, продолжающими жить достой/ ным образом, будут те, кто подобно крестьянам в дореволюци/ онной России, просто следуют своему традиционному образу жизни... (11) Коренной порок толстовства заключается в том, что оно игнорирует и осуждает опыт наших предков, создавших систему, которая несмотря на все свои многочисленные недо/ статки, предоставила людям возможность вступать в отношения делового сотрудничества и осуществлять свою профессиональ/ ную деятельность с минимальной степенью конфликтности». (12)

Пожалуй самым известным и самым влиятельным из совре/ менных анархистов остается Карл Маркс. Маркс предсказывал свержение капиталистического строя путем насильственной ре/ волюции угнетенного пролетариата. Право по Марксу представ/ ляет собой всего лишь систему принуждения, изобретенную для сохранения привилегий класса собственников. Революция при/ ведет к возникновению бесклассового общества, а государство и право «отомрут» за ненадобностью поддерживать режим угне/ тения. Взгляд марксиста устремлен не в прошлый Золотой Век, а

вбудущее, когда социальная гармония будет выражением изна/ чального добра, заложенного в человеке, проявлению которого

теперь не будет мешать институт частной собственности. Одна/ ко этот социальный рай не может возникнуть в одночасье — отсюда налицо парадокс в виде переходного — а на самом деле бесконечного — периода, когда роль государства, а вместе с ним и аппарата принуждения, столь ненавистного анархистам, неиз/ меримо возрастает. Ниже будет более подробно рассмотрена марксистская теория права. (13) Однако представляется совер/ шенно бесспорным тот факт, что марксистская модель социа/ лизма повсюду влекла за собой значительное усиление права и его репрессивных функций, нежели их отмену.

ДОБРО, КАК ВРОЖДЕННОЕ КАЧЕСТВО ЧЕЛОВЕКА,

И ЦЕНА ЦИВИЛИЗАЦИИ

Несмотря на весь этот печальный опыт, до сих пор суще/ ствуют известные защитники теории изначального добра в пер/ вобытном человеке, утверждающие, что именно цивилизация с ее социальными и политическими институтами посеяла семена насилия и беспорядка, которые в свою очередь породили систе/ мы принуждения правом. Одним из основополагающих тезисов работы Эллиота Смита (14) «История человечества», впервые опубликованной в 1930 году, является принцип врожденной доб/ роты и миролюбия человечества. «Доказательства этого столь очевидны и многочисленны, что дискутировать на тему, почему некоторые упорствуют в отрицании факта изначального миро/ любия человека, становится интересно лишь с чисто психологи/ ческой точки зрения. Каждый из нас знает из своего собствен/ ного опыта, что окружающие его люди, в своем подавляющем большинстве, добры и доброжелательны… Большая часть трений и разногласий в нашей жизни с совершенной очевидностью возникает в результате раздражения и конфликтов, порождае/ мых самой цивилизацией. Обычно зависть, коварство, и полное отсутствие сострадания являются следствием вожделения, на/ правленного на достижение совершенно искусственных целей, которые были не известны древнему человеку». (15)

Немногие будут отрицать, что большая часть бед, от кото/ рых страдает современное человечество, является прямым ре/ зультатом стрессов, противоречий и конфликтов, характерных

для цивилизации и сложной модели бытия. И все же противопо/ ставление Эллиотом Смитом древнего человека, жившего в гар/ монии с природой, человеку, существующему в условиях совре/ менной цивилизации, представляется односторонним и весьма упрощенным. Те, кто читал «Франкенштейна» Мэри Шелли, при/ помнят, как Франкенштейн создал монстра в облике человека, который хотя и обладал его свойствами, в конечном итоге вос/ стал против своего создателя и уничтожил его. Эта притча имеет символическое значение, указывая на двойственную природу человека. Человек наделен от природы стремлением к тому, что принято называть «добром», иными словами — к таким отноше/ ниям сотрудничества и взаимопомощи, без которых любая об/ щественная жизнь стала бы невозможной, и исчезло бы вообще само отличие человека от животного. Но человеческой природе присуща еще и динамика развития, которая может быть направ/ лена как в сторону созидания, так и разрушения.

Желающий людям добра философ/анархист, стремящийся всячески возвысить созидательные побуждениям человека, скло/ нен затушевывать или вовсе игнорировать более темную сторо/ ну человеческой натуры. Так, сэр Герберт Рид утверждает, что люди всегда спонтанно объединялись в группы взаимопомощи и сотрудничества для удовлетворения своих потребностей и, сле/ довательно, можно рассчитывать на их добровольный союз с целью организации такого общественного хозяйства, которое обеспечит благосостояние всех его членов. (16) С точки зрения анархиста, сообщает он нам, общество должно находиться в со/ стоянии равновесия или гармонии между отдельными группами. Единственной проблемой является достижение ими гармонич/ ного взаимодействия. Но не следует ли поручить создание и поддержание этой гармонии какому/нибудь государственному органу? Ответ сэра Герберта Рида неоднозначен. Во/первых, он полагает, что необходимость в этом в значительной степени от/ падет с исчезновением экономической мотивации в обществе. Преступления, например, представляют собой в основном ответ на институт частной собственности. А во/вторых, на его взгляд, такие вопросы, как воспитание и образование детей и проблемы общественной морали, являются вопросами здравого смысла, которые можно решить, опираясь на врожденную добрую волю членов общества. С повсеместной децентрализацией власти и упрощением жизни, особенно с исчезновением таких «бесчело/

вечных сообществ», как современные города, все проблемы мож/ но будет решать на местном уровне. «Местные объединения могут создавать свои собственные суды, которых будет вполне достаточно для осуществления общего права, основанного на здравом смысле». Следует отметить, что Рид отличается от дру/ гих анархистов, признавая необходимость существования неко/ его общеприменимого права, и лишь настаивает на непризнании всякого аппарата принуждения под централизованным контро/ лем. «Анархизм, — поясняет он, — буквально означает общество без arkhos, т.е. без правителя, но не означает общества без зако/ на, а значит и общества, в котором отсутствует порядок. Анар/ хист согласен с общественным договором, но рассматривает этот договор особым образом, который кажется ему наиболее разум/ ным». (17)

Признание того факта, что даже в самом простом по своему устройству обществе необходима какая/то система норм и пра/ вил, представляется почти неизбежным. В любом обществе, и примитивном и развитом, необходимо иметь свод правил, опре/ деляющих условия для вступления мужчины и женщины в ин/ тимные отношения и совместного проживания, правил, которые будут регулировать семейные отношения, а также условия для ведения хозяйственной деятельности, добычи пропитания, охо/ ты. Кроме того, эти правила должны запрещать действия, нано/ сящие вред благополучию семьи, или племени, или всему сооб/ ществу в целом. Ну а в более развитом цивилизованном обще/ стве, даже доведенном до уровня простоты, столь желанной и дорогой сердцу анархиста, подобного Риду, должен существо/ вать обширный свод норм и правил, регулирующих семейные, хозяйственные и общественные отношения. Идея о том, что человеческое общество, на каком бы уровне развития оно ни находилось, может существовать, когда каждый его член будет делать то, что ему будет казаться самым разумным в данных обстоятельствах, представляется слишком фантастической и не заслуживающей серьезного рассмотрения. Такое общество не будет, выражаясь словами Рида, «обществом без порядка», но будет отрицанием всякого общества вообще.

И здесь следует перейти от обсуждения проблемы о необхо/ димости права в обществе к тесно связанному с ней вопросу о том, можно ли отделить идею права от режима принуждения. Этот вопрос будет рассмотрен в следующей главе.

2.

ПРАВО И СИЛА

В пантеоне богов древней Месопотамии Ану, бог неба, и Энлиль, бог грозы, почитались особо. Вселенная представлялась жителям древней Месопотамии государством, которым правят боги. Но роли двух главных богов были совершенно различны. Бог неба отдавал приказы о повиновении, оспаривать которые никому даже в голову не приходило, поскольку они диктовались свыше и исходили от Верховного божества. Повиновение было, таким образом, неизбежной необходимостью, категорическим императивом, не подлежащим никакому сомнению. Ану являл собой символ власти в космической иерархии божеств. Но даже эти обитатели Двуречья, поклоняющиеся божественной власти, абсолютной и непререкаемой, признавали, что не существует гарантий автоматического исполнения приказов, исходящих с небес. Поэтому необходимо предусмотреть карательные меры для нарушителей, будь то божества или простые смертные. Отсюда необходимость и силы грозы, принуждающей к повиновению, и бога наказания, который приводит в исполнение приговоры богов и предводительствует в войнах. (1)

Если попытаться проникнуть в глубь мифологии, то можно обнаружить многое из того, что составляет саму суть человеческих отношений и устремлений. Мифы об Ану и Энлиле отражают глубинную тягу человека к порядку и сопутствующую ей веру в то, что для поддержания порядка, и на небе и на земле, требуется совокупность двух необходимых элементов — власти и принуждения. Без признания некоей власти, чьи указы и вердикты определяют структуру мирового порядка, не может быть никакого организованного общества, и поэтому божественное правление делает возможным существование вселенной как социального целого. Но без элемента силы для обеспечения повиновения божественным указам вселенная никогда бы не смогла

осуществлять функцию государственности. Таким образом, на широком полотне бескрайней вселенной жители древней Месопотамии разглядели важную предпосылку своего собственного человеческого общества и попытались заложить космологические основы взаимосвязи легитимной власти и применения силы в месте своего земного бытия.

Боги, вынужденные прибегать к применению силы для утверждения своей власти, — достаточно распространенный феномен на ранних стадиях развития религиозных учений. Разящие удары громовержца Зевса, как помнят читатели Гомера, не щадят ни подобных ему небожителей Олимпийцев, ни простых смертных, которые осмелились нарушить его запреты, или както иначе прогневили его. Однако в данной работе выбран другой аспект: подчеркнуть проявление человеческой мысли в менее известных мифологических образах древней Месопотамии, поскольку она с наглядной убедительностью доказывает существование двух элементов — власти и силы, без которых невозможно существование никакого порядка, будь то на небесах или на земле. Теперь следует более подробно остановиться на каждом из этих элементов в контексте теории права.

ВЛАСТЬ

Понятие права охватывает гораздо более широкий круг идей, чем простое повиновение. Но фактор повиновения является, тем не менее одним из важнейших. Следует, однако, различать виды повиновения в зависимости от тех или иных правоотношений. Жертвы банковского ограбления, например, могут достаточно быстро подчиняться угрозам вооруженных налетчиков. Однако такое подчинение грубой силе будет иметь мало общего с повиновением вассала своему сеньору, гражданина — указаниям полицейского, или тяжущейся стороны, проигравшей иск, — решению суда. И различие не только в добровольном или принудительном характере повиновения, поскольку все вышеуказанные лица — и вассал, и гражданин и лицо, проигравшее дело, могут столь же неохотно подчиняться вышестоящей власти, как в данных конкретных случаях, так и в более общем плане, сколь и банковские служащие, вынужденные отдавать ценности налетчикам. Различие следует поэтому искать в мотивации более сложного порядка.

Понятие власти включает в себя наделение правом какогонибудь лица требовать повиновения от остальных граждан, независимо от того, готовы ли они рассматривать данное конкретное предписание или норму в качестве приемлемых или желательных для себя или нет. Конечно, такое лицо, облеченное властью подчинять других, совсем не обязательно представляет собой отдельного индивида, как при абсолютной монархии. В некоторых социально-политических системах — это может пониматься в форме сверхестественной самостоятельной общности или некоей человеческой организации, подобной «Королеве в Парламенте» (то есть законодательной власти — ред.) в Англии или Конгрессу в США. Однако в интересах настоящей дискуссии представляется более целесообразным ограничиться случаями отдельного индивида, наделенного властью повелевать и подчинять. (1а)

Приведенные выше примеры показывают с очевидностью, что вассал рассматривает своего сеньора, как имеющего право требовать от него повиновения. То же самое относится к гражданину и офицеру полиции, к истцу и суду. Иными словами, существует нечто такое, что может быть названо особой мистической аурой сеньора, полицейского и судьи, которая вызывает определенную реакцию у другой стороны, а именно, — чувство, что «высшая персона» (так можно собирательно обозначить указанных лиц для целей данного анализа) вправе отдавать приказания «низшей персоне», обязанной, добровольно или вопреки своему желанию, подчиняться. Чувство субординации, продиктованной законом, играет значительную роль в праве и требует дальнейшего объяснения.

Почему один человек каким-то непостижимым образом чувствует себя обязанным признавать авторитет другого человека и выполнять его приказы? Или, выражаясь иначе, каков источник обязанности, налагаемой на субъект воздействия (подчиненного)?

Одним из первых ответов, приходящих на ум, является то, что обязанность в основном имеет этический характер, то есть подчиненный действительно чувствует моральное обязательство повиноваться решениям своего сеньора, полицейского или судьи, как это было в вышеприведенных примерах. Концепция морали и ее соотношение с правом подразумевает большое количество вопросов, которые будут рассмотрены ниже. Здесь же следует подчеркнуть четко выраженную связь между легитим-

ной властью, которой следует повиноваться уже лишь по причине ее легитимности, и моральным долгом, подразумевающим добровольное подчинение нормам в силу их внутренней справедливости. И авторитет власти и моральный долг считаются непререкаемыми, поскольку в них заложено нечто требующее повиновения без всякого применения силы или принуждения. Отсюда чувство морального долга повиноваться закону, представляющему авторитет легитимной власти.

Однако, если развивать эту мысль дальше, могут возникнуть определенные проблемы, поскольку она может привести к ошибочному убеждению в тождественности законности и морали. И действительно, подобный вывод был сделан в некоторых обществах, и идея божественного происхождения власти суверена стала подразумевать, что ни одно из его действий не может быть неправильным. Когда в дальнейшем взаимозависимость между правом и моралью будет рассмотрена более подробно, то станет ясно, что существуют убедительные причины для несогласия с подобной односторонней точкой зрения и признания того, что, несмотря на тесную связь права и морали, они, тем не менее, разделяются и существенно различаются между собой. Как уже подчеркивалось, авторитет власти, признаваемой легитимной, во многом зависит от силы, которую она черпает из связи с моральным долгом. Справедливость этого тезиса подтверждается, когда в выступлениях против существующей власти повстанцы обычно стремятся найти оправдание своим действиям, утверждая, что данная власть не является легитимной, что лишает ее представителей требовать от граждан законного или морального повиновения. Такие аргументы были особенно распространены в XVI–XVII веках, когда считалось, что легитимность власти обусловлена заключенным общественным договором, а его нарушение правителем освобождает подданных от их обязательства повиноваться данной власти. Так было в случае с Яковом II.

Харизма

Наиболее показательный анализ того, как власть утверждает себя в обществе, был сделан известным немецким социологом Максом Вебером, который умер в 1920 году. Власть, или «легитимное господство», как Вебер называет ее, может прини-

мать одну из трех форм — харизматическую, традиционную или правовую. (2) Слово «харизматический» происходит от греческого charisma, означающего «грациозность, привлекательность»,

ииспользуется Вебером для обозначения той особой формы личной притягательности, благодаря которой индивид поднимается на вершину власти и которая распространяет ауру неоспоримой легитимности на все его действия. Такая власть часто ассоциируется с завоевателями, прототипами которых являются Александр Великий, Юлий Цезарь и Наполеон. И в наши дни уже существует достаточный опыт харизматического правления в форме диктатуры Гитлера, Муссолини и Сталина, чтобы не осталось никаких сомнений в его реальности и в том, какова его природа в современный век высоких технологий. Пожалуй, не существует более выразительной иллюстрации гипнотического воздействия со стороны харизматического лидера, чем поразительный рассказ профессора Тревора-Ропера о последних днях Гитлера, совершенно беспомощного в своем подземном бункере

ивсе же отдающего безумные приказы, которым никто не осмеливался противоречить, не говоря уже о прямом неповиновении. (3)

Власть, освященная традицией

В каком-то смысле идея харизмы действительно ключ к пониманию концепции легитимности, так как она является крайним выражением психологизма, лежащего в основе этой концепции. Важно, что, несмотря на личностный характер харизмы, возводящей ее обладателя на вершину власти, и как следствие этого на возможность к ее исчезновению со смертью харизматического лидера, никоим образом нельзя делать вывод о ее распространении только на личность самого ее обладателя. Как подчеркивает Вебер, власть, источником которой является прежде всего сама личность лидера, может переходить к его приемникам, хотя и в не столь ярко выраженной форме. Этот феномен можно наблюдать в новых монархиях, где источником легитимности власти преемников харизматического основателя династии является их происхождение, хотя они уже могут и не обладать притягательными свойствами своего предка. Ту же ситуацию можно наблюдать и в других сферах, далеких от политики. Основатели новых религий обычно обладают харизмой, придаю-

щей их слову непререкаемый авторитет, так что после их смерти их последователям удается удерживать и даже усиливать значимость этих религиозных учений, хотя они и в малой степени не обладают той харизмой, которая позволяла их учителю властвовать над последователями своего учения. Если такая ситуация сохраняется в течение достаточно долгого времени, то харизма отца-основателя приобретает «институциональный» характер, то есть находит свое воплощение в создании неких постоянных институтов, учрежденных для отправления традиционных обрядов.

Наглядным примером такой институциализации является монархия, основанная в условиях феодального строя. Харизма все еще существует, но исходит не от конкретного суверена, а от института монархической власти в целом, или, как бы сказали в конституционной практике Великобритании, — «Короны». Правление все еще носит личный характер в том смысле, что суверен обладает огромной властью, дающей ему возможность часто действовать исключительно в собственных корыстных интересах, не нарушая при этом закона, но в то же время «институциональный» характер монархии создает массу обязательных к исполнению традиционных обычаев и таким образом ограничивает свободу действий конкретного носителя верховной власти. Эта теория нашла свое наиболее известное воплощение в трудах средневекового юриста Брэктона, провозгласившего: «Суверен должен быть ниже Бога и Закона».

Власть в силу закона

Форма правления, которую Вебер описывает как «традиционную» и которая представляет собой сочетание личных и институциональных элементов, может постепенно перерастать в более развитую, «правовую», по определению Вебера, форму. Этот термин может ввести в заблуждение, поскольку предполагает, что право, в его узком определении, возникает лишь в этой последней форме правления. Это не так, и Вебер совершенно не вкладывал такого смысла в данный термин. Даже при чисто харизматическом правлении ничто не мешает существованию норм, которые могут рассматриваться в качестве правовых, хотя их принятие целиком зависит от воли харизматического лидера. В этой связи уместно вспомнить кодификацию Римского права