Идея права. Учебное пособие

быть таковым, необходимо обладать двумя важными атрибута! ми — неделимостью и неограниченностью. Оба эти атрибута он считал органически присущими природе суверенитета. Суверен должен быть единым и неделимым (хотя он может представлять собой как «орган», так и индивида). Если бы суверенитет был делимым, то не существовало бы постоянного повиновения ему, так как в одном случае повиновались бы А, а в другом — Б. Также не может быть ограничений суверенитета, поскольку та! кие ограничения могут возникнуть либо как следствие подчине! ния внешней власти (и в таком случае индивид или орган не будут суверенами), либо в результате самоограничения. Но тог! да они будут иметь моральный, а не юридический характер, и в силу этого не смогут приниматься во внимание позитивным пра! вом.

Такая концепция суверенитета была вполне применима к парламентским режимам, подобным английскому, где недели! мость суверенитета парламента признана в течение многих ве! ков, точно так же, как и невозможность для Парламента связать себя или своих преемников обязательствами в том смысле, что даже те статуты, которые объявлялись им самим не подлежащи! ми никаким изменениям, могли впоследствии быть им самим отменены или изменены. Но даже здесь могут возникнуть самые странные и неожиданные последствия. Остин утверждает, что все так называемые конституционные «законы», имеющие от! ношение к структуре суверенной власти, на самом деле незакон! ны, поскольку в конечном итоге суверен определяется фактом всеобщего ему повиновения. Остин также утверждает, что лю! бые возможные ограничения парламентом собственных законо! дательных полномочий, какой бы моральной силой они ни обла! дали, с точки зрения закона абсолютно не имеют никакой силы. Это означает, что если какой!либо статут (закон) содержит поло! жение о внесении в него изменений, вступающих в силу лишь после определенной процессуальной процедуры — например, голосования большинством в 2/3 голосов, путем референдума или при условии согласия какого!то другого органа, — то такой закон в действительности законом не является, а лишь может рассматриваться, по определению самого Остина, в лучшем слу! чае, как «позитивная мораль». (6) Таким образом, Вестминстерс! кий Статут 1931 г. о статусе доминионов, в котором предусмат! ривалось, что ни один законодательный акт, касающийся како!

го!либо доминиона, не может быть принят парламентом без со! гласия соответствующего доминиона, с этой точки зрения, вовсе не является законом и теоретически может быть проигнориро! ван, хотя фактически он был более императивным по своей природе, чем многие обычные законодательные акты.

В Англии, в силу причин социального и исторического ха! рактера, не ощущалось потребности внесения в конституцию «защитных оговорок» (entrenched clauses) с целью предотвра! тить тем самым возможность изменения определенных видов законодательства, за исключением случаев, когда изменения осу! ществляются в рамках специальных предохранительных меха! низмов (special safeguards), таких, например, как голосование большинством в 2/3. Подобные оговорки достаточно часто встре! чаются в конституциях других стран. Так, в Южной Африке право голоса «цветного» населения защищалось такого рода ого! воркой. В одном из своих ведущих прецедентов (7) Верховный суд ЮАР постановил, что его согласие с теорией Остина о неде! лимости суверенитета при парламентском устройстве не пре! пятствует суверенному органу изменять свой состав для осу! ществления различных функций — например, когда требуется квалифицированное большинство или совместное заседание Вер! хней и нижней палат парламента для принятия специальных решений. Такие нормы не ограничивают суверенитет и не делят его. Но должны существовать другие нормы, определяющие обла! дателя суверенной власти. И важнейшая функция этих норм — установить, каким образом осуществляются акты суверенной власти. В противном случае будет невозможно придать правовой характер действиям соответствующего органа власти. Напри! мер, если бы в Англии монарх и обе палаты парламента собра! лись вместе, чтобы принять какой!то новый закон, и приняли его на таком совместном заседании, то скорее всего английские юристы, исходя из существующей конституции, признали бы этот закон недействительным. Основание для такого подхода — процедура, установленная конституцией для принятия англий! ских законов. Что же касается ЮАР, то не существовало при! чин, по которым подобная процедура не могла бы варьироваться в зависимости от предмета законодательства. Тем не менее, ясно, насколько далек подобный судебный подход от идеи Остина рассматривать суверенитет скорее как явление фактическое, чем правовое, поскольку все в рассмотренном случае вращается вок!

руг вопроса о том, как суверена определяли конституционные нормы, которые сами и являлись его источником.

Конституции федеративных государств

Еще более сопротивляются прокрустову ложу теории Ости! на конституции федеративных государств, в соответствии с ко! торыми законодательная власть этих государств распределяется между центральным законодательным органом и определенным числом местных законодательных органов. Остин уже имел пе! ред собой пример США, где по конституции власть распределя! ется между федеральными органами и органами штатов. Кому же принадлежит верховный суверенитет в такой федерации? Остин отказывался признавать, что его теория неделимости оп! ровергалась подобным неопровержимым примером, но пытался определить окончательный суверенитет, который, по его утверж! дению, был им найден, как ни странно, среди совокупного элек! тората всех законодательных собраний штатов. Это можно рас! сматривать как reductio ad absurdum (доведение до абсурда) всей теории. И позднее последователи Остина предпочитали считать верховным сувереном тот орган, который обладает властью ме! нять конституцию. Это, однако, вряд ли так, поскольку неверо! ятно громоздкая процедура внесения поправок в американскую конституцию в действительности не предусматривает создания какого!то законодательного органа в прямом смысле этого слова и, более того, применялась всего лишь 23 раза за более чем 200! летний период. Кроме того, достаточно часто федеральные кон! ституции в определенных отношениях могут не подлежать вооб! ще никаким изменениям или меняться лишь с согласия опреде! ленного органа.

К конституции федеративного государства неприменимо и понятие неограниченного суверенитета. Подобные конституции часто содержат ограничения высшего порядка, такие, например, как Билль о правах, которые держат под контролем и ограничи! вают соответствующее законодательство. Так что суды, следуя примеру США, могут объявлять недействительными те законо! дательные акты, которые нарушают эти основные конституци! онные принципы. И вполне возможно сделать подобные ограни! чения не подлежащими никаким изменениям. Для Остина эти ограничения играли лишь роль «позитивной морали». Но по!

скольку суды и само общество склонны видеть в них не просто закон, но часть правовой системы, заслуживающей особого ува! жения, то суть классификации Остина представляется спорной и вызывает массу вопросов.

Изменения конституции

Необходимо также вкратце рассмотреть вопрос о конститу! ционных изменениях в структуре власти суверена. Предполо! жим, к примеру, что в Англии упразднена Палата лордов или что ее место заняла новая палата, избранная совершенно по другому принципу. (Этот процесс уже начался.) Никто не будет сомне! ваться в том, что произошла эффективная замена, так что закон! ной суверенной властью впредь будет являться монарх, действу! ющий вместе с Палатой общин и новой второй палатой. Палата лордов, даже если она продолжит свое существование в каче! стве исторической реликвии для исключительно церемониаль! ных целей, прекратит свое юридическое существование ( functus officio) как законодатель. Таким же образом действующий суве! рен может теоретически пойти дальше и передать весь свой су! веренитет другому органу. Будет ли с точки зрения теории права такая передача, — в какой бы форме она ни совершилась — полной и окончательной, или передающий свою власть суверен удержит какую!то часть верховного суверенитета с тем, чтобы, в случае, если он передумает на следующий день, снова вернуть себе власть, которую он перед этим передал?

Следует иметь в виду, что на этой стадии мы выходим за рамки правовых категорий и вступаем в сферу политики. И хотя действительно существует такая стадия, на которой почти не! возможно отличить предписания права от требований политики, это совсем не означает, что Остин был прав, когда пытался выво! дить право из самой власти. Чтобы понять суть правовых систем, требуется не концептуальное построение, способное однознач! но указать, что законно при возникновении революционных или экстремальных ситуаций, но скорее такое, которое объяснит конституционное устройство государств, организованных на ра! зумных началах, а также их правовые отношения inter se. Таким образом, необходима правовая теория, которая позволит понять, почему, например, парламентский акт 1911 г., лишивший Палату лордов права вето по финансовым вопросам, является нормой

новиться на его концепции принуждения, как заключительной фазе осуществления права. Выше было показано, что для Ости! на закон — это приказ суверена. И это, по его мнению, означает, что закон является нормой, установленной сувереном, соблюде! ние которой обеспечивается угрозой наказания в случае непо! виновения. Наказание он определял, как «правовую санкцию» нормы. В одной из предыдущих глав (8) уже обсуждалась роль принуждения в функционировании правовой системы. Здесь же необходимо попытаться прояснить лишь некоторые незначитель! ные моменты, вызывающие противоречивые толкования.

Во!первых, следует принять во внимание, что санкция не! обязательно означает наказание в конкретной форме. Это спе! цифическая черта уголовного права, и, без сомнения, именно криминальный аспект имеется в виду прежде всего, когда право! вая система предусматривает возможность применения различ! ных санкций. Наказание в виде санкций может применяться не только в уголовных делах. Но здесь оно обычно выносится за нарушение судебных предписаний, например, за отказ конкрет! ного лица соблюдать постановление суда о воздержании от оп! ределенных действий или за отказ, вопреки императивному ука! занию, предоставить определенные документы, необходимые для рассмотрения дела, и т.п. В подобных случаях, а также когда какое!либо лицо чинит препятствия осуществлению правосудия (например, запугивает свидетелей, чтобы те отказались давать показания), суд может приговорить нарушителя к тюремному заключению на срок, целесообразный, по его мнению, для ис! правления этого правонарушения. Однако в гражданских де! лах под принуждением обычно имеется в виду не столько нака! зание, сколько принудительные действия по исполнительному листу в отношении собственности ответчика. Так, у ответчика, не выполняющего решение суда об уплате долга, может быть конфисковано движимое имущество, чтобы из вырученных от его продажи денег, если их будет достаточно, оплатить этот долг. Или он может быть объявлен банкротом, и тогда вся принадле! жащая ему собственность и весь его текущий доход будут ис! пользованы для выплаты кредиторам. Таким образом, правовые санкции имеют очень широкий смысл, означая любые меры при! нудительного характера. Закон прибегает к ним, как к крайнему средству, с целью обеспечить должное исполнение своей воли лицом, нарушившим решение суда или правопорядок.

И все же бывают ситуации, когда правовая система уста! навливает нормы, но не предусматривает никаких принудитель! ных мер в случае их несоблюдения. Массу подобных примеров можно обнаружить в любой современной правовой системе, включая английскую. Так, например, существует целая катего! рия норм, имеющих разрешительный характер, то есть устанав! ливающих условия, которые необходимо соблюдать для дости! жения определенных правовых целей. Большая часть граждан! ского права состоит из подобного рода диспозитивных норм, примерами которых могут служить формальности при составле! нии завещаний или определенные виды сделок, требующие обя! зательного письменного оформления. Так, хотя закон и не пре! дусматривает применения каких!либо мер принуждения в слу! чае неправильно оформленного завещания, тем не менее это влечет за собой отрицательные последствия, поскольку несоб! людение определенных формальностей ведет к признанию по! добного завещания недействительным. И несмотря на то, что результат весьма важен, его нельзя навязать посредством санк! ций, основанных на принуждении. Но в конечном счете призна! ние недействительным в широком смысле этого слова само по себе является всё же определенного рода санкцией. И если его рассматривать в контексте правовой системы в целом, то можно увидеть, что оно действительно связано с санкциями, по край! ней мере косвенно. Это объясняется тем, что признание завеща! ния недействительным лишает его юридической силы и, следо! вательно, любой, кто попытается исполнить это завещание, не сможет этого сделать в силу вышеуказанной причины. Также и любое решение суда, принимающее во внимание факт недей! ствительности завещания, подлежит принудительному исполне! нию в обычном порядке, то есть если получатель по недействи! тельному завещанию отказался передать имущество, о котором идет речь в этом, лишенном юридической силы завещании, за! конным наследникам.

С другой стороны, достаточно часто в современном обще! стве закон налагает обязанности на государственные органы, не предусматривая санкций и наказаний за их неисполнение. Так, в Англии на министерство железнодорожного транспорта была возложена обязанность выполнения определенных действий по организации транспортной системы (9), а Комиссия по электро! энергетике предписала ему выполнять аналогичные обязаннос!

ти, но касающиеся электрификации железных дорог. (10) Поэто! му, хотя законом и предусматривается возможность возбужде! ния иска против государства, ни одно из судебных решений по делам подобного рода не подлежит принудительному исполне! нию, как было бы в случае с частным лицом. (11) Приверженцы теории Остина утверждают, что во всех подобных ситуациях не существует обязанности в строго юридическом смысле, посколь! ку она не сопровождается возможным применением санкций. Однако такая точка зрения в действительности далека от реаль! ности, так как Парламент прямо возлагал подобные обязанности или разрешал возбуждение исков против государства, что зас! тавляло относиться к ним, как к обязанностям, налагаемым зако! ном. И вышеуказанные государственные органы, и само госу! дарство, если против них возбужден иск, будут подобно любому другому ответчику заинтересованы в определении точного объе! ма своих обязанностей и ответственности, предписанных зако! ном. Также никто не сомневается в том, что, если государство проиграет иск, оно заплатит и сделает это в силу юридической обязанности, а не просто из морального долга. Таким образом, существует четкое различие между ситуацией, когда государ! ство выплачивает определенную сумму по решению суда, поста! новившего, что оно обязано сделать это по закону, и ситуацией, когда государство платит просто ex gratia (на добровольной ос! нове) в случае, если обязательство отсутствует или не может быть установлено. (11а)

Подобная ситуация проясняет ошибочность взгляда Ости! на, что приказ суверена лишь в том случае создает позитивную правовую обязанность, если он обеспечивается санкциями. В подобной точке зрения есть, правда, доля истины, заключающа! яся в том, что ни одна правовая система, учитывая состояние человеческого общества и человеческой психологии в прошлом, настоящем, да, возможно, и будущем, не может функциониро! вать, если она не опирается в конечном итоге на аппарат при! нуждения, который и заставляет обеспечивать выполнение ее норм и предписаний. Если всю систему в целом можно квалифи! цировать, как правовую, при условии, что её эффективность достигается подобным образом, то для квалификации каждой конкретной нормы этой системы в качестве правовой совсем необязательно убеждаться в том, обеспечена данная норма спе! циальной санкцией или нет. Вполне достаточно, чтобы обязан!

ность, хотя и предписанная законом, но не обеспеченная санк! цией, являлась частью совокупности норм, обладающих право! выми атрибутами и заслуживающих в силу этого квалификации правовых в отличие от всех остальных норм, источником кото! рых служат другие системы человеческих ценностей, такие, как мораль, религия, социальные условности, этикет и пр.

ГОСУДАРСТВЕННЫЙ СУВЕРЕНИТЕТ

ИМЕЖДУНАРОДНАЯ СФЕРА

Сточки зрения логики права, как было показано выше, нет ничего такого, что могло бы заставить каждое государство рас! сматривать свой собственный внутренний суверенитет в качест! ве неделимого или неограниченного. Правильнее было бы видеть

внем не столько неограниченную власть, посредством которой претворяется в жизнь любой законодательный акт, продикто! ванный желанием или капризом суверена, сколько инструмент, позволяющий дать правовое определение понятию независимо! сти того или иного государства в том смысле, что оно не подчи! няется никакой другой высшей законной власти. Можно доба! вить, что понятие суверенитета подразумевает еще и существо! вание внутри государства высшего законодательного органа или органов, которые в своих конкретных сферах не имеют над собой никакой вышестоящей власти и могут принимать любые законы в рамках компетенции, установленной действующей кон! ституцией. Некоторые государства, такие как Англия, могут идти ещё дальше и предоставлять в соответствии со своими конститу! циями независимой законодательной власти свободу принимать любые законодательные акты по своему усмотрению. Равным образом не существует никаких причин, которые бы препятст! вовали другим государствам, — а такие действительно существу! ют, — вносить в свои конституции положения, позволяющие накладывать правовые ограничения на полномочия высшего за! конодательного органа. В любом случае высшая законодатель! ная власть, — и это следует иметь в виду, — понятие чисто теоретическое, поскольку еще ни один законодатель в мире не мог на практике принять любой закон по своему желанию, про! игнорировав моральные ценности, традиции, настроения и пред! рассудки, существующие в современном ему обществе. Однако

вданной книге рассматриваются не такие фактические ( de facto) ограничения, которые обязательно должны существовать

вкаждом обществе, но ограничения правового порядка.

Те юристы, которые настаивали на абсолютном и неограни! ченном характере суверенитета, оказались в трудном положе! нии, столкнувшись с феноменом международного права. По! скольку, если такое право существует, оно должно находиться на более высоком уровне по сравнению с национальным правом

ибыть обязательным даже для суверенов национальных госу! дарств, субъектов этого права, и в этом смысле ограничивать их власть. Для Остина международное право не является правом как таковым и лишь представляет собой позитивную мораль. (12) Последователи Гегеля, рассматривавшего государственный суверенитет как высшее выражение права, также отклоняли юри! дическую силу норм международного права и считали, что оно должно подчиняться «государственным интересам». Их оппо! ненты, наоборот, стремились утвердить приоритет международ! ного права, и пытались объяснить подчинение государственного суверенитета международному праву своего рода коллективным самоограничением, добровольно принятым на себя различными государствами, которые в силу укоренившихся традиций согла! сились следовать обычным нормам международного права, вклю! чая и принцип pacta sunt servanda.

Если признать, что государственный суверенитет способен на внутреннее самоограничение, возникают еще два вопроса, связанные со сферой международных отношений. Суть этих вопросов заключается в следующем: 1) какова позиция государ! ства, такого как Англия, где государственный суверенитет до сих пор считается неограниченным? Как быть в случае, если, например, Парламент принимает закон, который прямо проти! воречит нормам международного права? 2) Даже если государ! ственный суверенитет подлежит внутреннему самоограничению, то как можно его заставить подчиняться внешней системе права

ивсе же сохранять независимость?

Рассмотрим их по порядку.

1). Это относительно простой вопрос, так как следует разли! чать внутренние обязательства в рамках национальной право! вой системы и международные обязательства. Существует воз! можность конфликта между двумя этими системами, поскольку английский суд всегда признает, что его единственным долгом является соблюдение законодательных актов Парламента, даже