Идея права. Учебное пособие

Местный обычай

Существуют три основных способа, посредством которых обычай может служить прямым источником нового права даже в контексте современного государства. Первый — это признание и принудительное приведение в жизнь местного обычая. Оче видно, что с установлением единой системы права в данном конкретном обществе, где существуют законодательные органы с четко определенными функциями, обычай, как прямой источ ник нового права, фактически вытесняется. Некоторые совре менные системы кодифицированного гражданского права идут еще дальше и вообще отвергают любой местный обычай, как противоречащий правовой унификации, которая является це лью любого кодекса. Английское общее право хотя и отвергаю щее также повсеместно действующий обычай, но оставляет, тем не менее, место для местного обычая, правда, в очень узких пределах. Однако для того, чтобы обычай мог доказать свое пра во на включение в правовую систему и последующее эффектив ное применение, ему необходимо преодолеть ряд серьезных пре пятствий юридического характера. Среди них самым необыч ным является временной критерий, то есть предоставление доказательства того, что обычай существовал «с незапамятных времен», точкой отсчета для которых, как ни странно, является 1189 год. (26) Более объяснимо требование, предъявляемое к действительности обычая: чтобы считаться действительным, обы чай должен быть признан судом достаточно разумным. Из даль нейшего будет ясно, что первый из этих критериев имеет своей целью свести к минимуму число действующих местных обыча ев, а задача второго — обеспечить судам значительную степень контроля за принятием решений в отношении того, какие обы чаи наделять юридической силой, а какие — нет. Английские юристы до сих пор ведут малоплодотворные споры о том, обла дает ли местный обычай юридической силой сам по себе или только лишь после признания его судом. Обычное право в пря мом смысле этого слова, то есть более древнее по своей природе, как уже упоминалось, является обязательным само по себе и не зависит от судебной санкции или одобрения. Строго говоря, оно может действовать даже и в отсутствии всякой правовой систе мы. Однако в современном английском праве тот факт, что у суда сохраняется компетенция объявлять любой обычай недей ствительным по причине его неразумности, достаточно ясно по

казывает его подчиненную роль. И не только. Это свидетель ствует также о том, что ни один обычай, независимо от теории, не может считаться наделенным юридической силой сам по себе без официального одобрения судом.

Конституционные обычаи

Более значима, чем местный обычай, функция обычая в установлении конституционной практики. Это имеет особое зна чение для таких стран, как Англия, где формально не существует писаной конституции. Основные черты конституции Велико британии — суверенитет Парламента, большинство парламент ских процедур, некоторые нормы, относящиеся к монархии и ее конституционному положению, полномочия судов по развитию права — все они могут рассматриваться как основывающиеся на укоренившихся обычаях, которые считаются абсолютно обяза тельными с правовой точки зрения. Их следует отличать от обыч ных конституционных норм, которые хотя и считаются в выс шей степени обязательными, но тем не менее не являются столь же юридически значимыми. Так, практика автоматического под писания монархом любого билля, получившего одобрение обеих Палат, или уход в отставку премьер министра после того, как Палата общин отказала ему в доверии (по какому то важному вопросу), являются важнейшими чертами конституции, несоб людение которых представляется делом почти неслыханным (27), но ни одна из них не является правовой нормой в том смысле, что составляет неотъемлемую часть иерархической структуры правовых норм, которые в свою очередь образуют правовую систему государства. Поэтому их можно рассматривать обяза тельными в политическом отношении и, пожалуй, моральном, но никак не в правовом. Далее, в отношении конституционных обыч ных норм, которые могут рассматриваться в качестве полноцен ных правовых норм, следует заметить, что они наделены юриди ческой силой не благодаря веками сложившейся практике их применения всем обществом в целом, как это имеет место в обычном праве, а скорее в связи с их принятием многими поко лениями правящего класса, включая судей и других представи телей юридического сословия. Большинство населения, несом ненно, можно считать также соблюдающим, или по крайней мере, признающим их, но его роль здесь в основном пассивна в

отличие от той активной роли, которую оно обычно играет в практике соблюдения обычая.

Торговый обычай

Третий и последний вид обычаев — торговый обычай. В прошлом обычаи, принятые среди купцов и торговцев, несом ненно играли решающую роль в развитии торгового права. В современных условиях, однако, осталось мало возможностей для такого обычая вносить изменения в торговое право. В Англии последний такой случай можно датировать 1898 годом, когда облигации на предъявителя были признаны полноценными обо ротными документами в силу принятого торгового обычая. (28) Существуют, тем не менее, другие и значительно более важные способы, с помощью которых торговый обычай может оказы вать влияние на право. Происходит это посредством коммерчес ких контрактов. Презюмируется, что условия таких контрактов представляют собой либо установление торгового обыкновения в строгом смысле этого слова, либо указывают на разумную необходимость признания того, что для достижения экономи ческой эффективности данного контракта он был заключен на основе уже существующей практики в данной сфере бизнеса. Таким образом, суды и торговые арбитражи могут отражать в своих решениях последствия изменений, имевших место в прак тике коммерческих сделок и торговых обычаях. Хотя насколько суды реально готовы учитывать перемены, произошедшие в де ловом мире, в значительной степени зависит от профессиональ ных традиций, сложившихся в конкретной правовой системе. Но именно потребность в такой связи позитивного и судебного права с питательной средой экономической и социальной прак тики, важное значение которой подчеркивал юрист социолог Эрлих, называвший последнюю формой «живого права» (29), а также тот факт, что коммерческие контракты являются преобла дающей формой деловых отношений, убедительно доказывает всю важность приведения торгового права в соответствие с ос новополагающими презумпциями, на базе которых совершают ся самые различные категории коммерческих сделок. И пожа луй, именно из за неудачных попыток судей, плохо знакомых с миром бизнеса, поддерживать реальное равновесие между эти ми двумя сферами, в последнее время наметилась явная тенден ция сдвига от судов в сторону коммерческих арбитражей.

«Типовые» контракты

Другой важный способ, при помощи которого деловые кру ги могут распространять квазиюридически свои требования и практику на многие виды сделок, — это «типовые» контракты. Данный вид контрактов, представляющий собой отпечатанную типографским способом форму со стандартными условиями, стал широко распространенным явлением в современном деловом мире. Теоретически сторона, которую приглашают подписать такой контракт, имеет свободу выбора — подписывать его или нет. Но свобода «принять или не принять» стандартную форму контракта часто оказывается эфемерной для той стороны, у ко торой нет другого способа воспользоваться своим правом отка за, кроме как за счет ухудшения условий будущих поставок товаров или услуг. Таким образом, контракты подобного рода в значительной степени обнажили пустоту устаревшей концеп ции свободы договора, которая неоднократно и самым явным образом ограничивалась во множестве отдельных видов кон трактов. Примером могут служить контракты на продажу това ров в рассрочку. В них свобода договора ограничивалась специ альными положениями, принятыми в законодательном порядке исключительно с целью защищать интересы беспечного потре бителя. (29а)

Некоторые «типовые» контракты, разработанные незави симыми или специальными профессиональными организация ми, могут иметь своей целью фиксирование или формирование наиболее эффективной и справедливой практики и норм, обще признанных в какой либо конкретной сфере деловой активнос ти — например, типовой договор строительного подряда Коро левского Института британских архитекторов. Этот и ему по добные договоры воплощают в себе в определенном смысле самые лучшие коммерческие и профессиональные наработки, являющиеся результатом практической деятельности наиболее авторитетных специалистов, пользующихся заслуженной репу тацией в своей области (30). Большинство типовых контрактов, однако, имеют своей целью скорее закрепить те нормы и сло жившуюся практику, которые наилучшим образом защищают интересы конкретных отраслей промышленности или постав щиков, чем добиться сбалансированности интересов всех участ ников делового оборота в данном секторе экономики, включая и потребителей. Далекие от выражения потребностей общества в

целом и сложившейся в нем деловой практики, эти контракты наделяют односторонними преимуществами лиц, обладающих властью и ресурсами для навязывания своей воли потребителям, и тем самым порождают множество новых и сложных проблем, которые далеки еще от своего должного разрешения. В послед нее время многие страны приняли ряд разрозненных законов, призванных ограничить некоторые наиболее вопиющие и ши роко распространенные злоупотребления, имеющие место в этой связи. (30а)

ОБЫЧАЙ В МЕЖДУНАРОДНОМ ПРАВЕ

Наконец, следует сказать несколько слов о роли обычая в современном международном праве. Теоретически, как уже было упомянуто выше (31), международное право основывается на сложившихся и постепенно меняющихся обычаях, получивших преимущественное распространение среди государств современ ного мирового сообщества, включая общую обычную норму, что договоры должны соблюдаться. Таким образом, в каком то смыс ле международное право является разновидностью обычного пра ва, и ему, как и ранним формам обычного права, свойственна неопределенность в плане того, каким образом сложившаяся практика и обычаи трансформируются в правовой обычай, име ющий обязательный характер. Поэтому совсем неудивительно, что в отсутствие каких бы то ни было общепризнанных органов, обладающих всей полнотой власти, которые были бы наделены полномочиями провозглашать или решать, какой из междуна родных обычаев признается правовой нормой, многие важные принципы и предписания международного права остаются пред метом острых разногласий. Причем выдвигаемые сторонами ар гументы и доказательства имеют по большей части своей целью укрепить позиции поддерживаемого ими государства или груп пы государств. В то же время нельзя игнорировать и коренные различия между международным правом и обычным правом на ранней стадии своего развития. Международное право, при всей его слабости и неэффективности, не рассматривает индивида как такового в качестве своего субъекта, и уж тем более это относится к членам примитивных племен. Оно призвано регули ровать отношения между развитыми или развивающимися го сударствами, и поэтому его основные нормы и принципы были

сформированы благодаря тщательному и изощренному отбору посредством изучения исторических примеров и прецедентов, толкования договоров и государственных документов, анализа решений международных судов, резолюций и заключений меж дународных организаций и их рабочих органов. Кроме того, ис пользовались работы известных юристов и учитывались их взгля ды и мнения. Отсюда любопытный сплав неразвитого правового механизма и рафинированная техника толкования, которая явля ется характерной чертой современного международного права.

ОБЫЧАЙ И ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА

Романтизм явился ответной реакцией на чрезмерный раци онализм эпохи Просвещения XVIII в. Зародившись, как художе ственно эстетическое течение, романтизм придавал особое зна чение чувственному восприятию мира и образному мышлению. Довольно быстро оно приобрело более общий характер, и в со циальном плане трансформировалось в мистическую веру в са мопроизвольный и естественный рост человеческих институтов и в таинственные невидимые силы, движущие обществом. Уже в работах Бёрка (Burke) можно найти блестящее и красноречивое изложение идеи национального государства не просто как раци ональной структуры, созданной свободно выраженным согласи ем граждан, но как исторического образования, уходящего кор нями в глубь традиций. Ему органически присущи единство и высшие ценности, стоящие над повседневными мелкими забота ми входящих в него индивидов на каждом этапе его историчес кого развития.

Эта органическая идея права и государства нашла особенно благоприятную почву в Германии. Немецкий философ Гегель изложил, языком не очень ясным, но интеллектуальным и от того еще более эффективным, свою доктрину Государства как живого организма, как «самоцель» и высочайшее воплощение человеческого разума. Оно — результат действия неумолимого хода истории, направляемого Мировым Духом. По Гегелю, как ни странно, высшим идеалом государственности было Прусское Королевство, в котором философ создал и проповедовал свое новое учение. Одиозная роль этого аспекта гегелевской филосо фии истории в возникновении современного тоталитаризма на ционалистического толка хорошо известна, и не стоит на ней

останавливаться еще раз. (32) Однако нельзя, тем не менее, иг норировать важную немецкую историческую школу права, ко торая в значительной степени, но не безоговорочно, находилась под влиянием теории Гегеля и черпала оттуда свое вдохновение.

Величайшим представителем этой школы был Савиньи, зна менитый немецкий юрист, живший и работавший в первой по ловине XIX века. По мысли Савиньи, право не искусственный продукт труда изобретательного законодателя, но результат по степенного процесса выражения народного духа. И потому един ственная разновидность права, которое может отвечать этой ква лификации, — это обычное право. Именно эта форма права служила основой для теоретических построений Савиньи и его последователей. Такое право следует воспринимать как порож дение длительного и непрерывного исторического процесса. Ис точник его юридической силы коренится в традициях, этичес ких нормах, глубинах народного сознания, что и делает его под линно национальным правом, отвечающим духу народа. Поэтому на законодательство взирают с некоторым подозрением, как на некое произвольное вмешательство в процесс постепенного раз вития исторически сложившихся обычных норм. Кодификация же, особенно популярная после принятия в 1804 г. Кодекса На полеона и упорядочившая хаос, который царил во французском праве старого режима (ancien regime), презиралась вдвойне.

Несомненно, историческая школа права внесла ценный вклад в развитие современной юридической мысли. Она позво лила осознать важную истину: право — не просто абстрактный комплекс норм, регулирующих общественные отношения, но составная часть самого общества, а точнее, его социального и экономического порядка, в рамках которого оно функционирует и воплощает традиционную систему ценностей, придающую зна чение и смысл данному обществу. Таким образом, существует тесная связь между исторической школой, более поздней марк систской теорией права (которая сама отпочковалась от гегель янства (32)) и современной социологической юриспруденцией. В то же время между ними есть и значительная разница. Исто рическая школа в основном ориентируется на прошлый опыт, отыскивая в истории прецеденты и объяснения развитию права в современном обществе, а две последние устремлены в буду щее. Они не оглядываются назад, чтобы черпать из истории права аргументы для объяснения или оправдания действующих

норм. Скорее их цель заключается в адаптации права к новым социальным проблемам, возникающим в обществе, в интересах их наиболее эффективного решения. Именно в силу этого судья Холмс подверг критике историческую школу права в своем час то цитируемом высказывании: «…вопиюще, когда не находят никакого иного более разумного аргумента для основания нор мы, чем тот, что она была установлена во времена Генриха IV». (34)

«Volksgeist» (Народный дух)

Более того, явной слабостью немецкой исторической шко лы был ее акцент на весьма сомнительном понятии «народа», как идентифицируемой общности, коллективного образования, подобного «общей воле» другого великого романтика — Руссо и обладающего таинственным коллективным сознанием, плодом которого являются не только язык, искусство и литература, но и национальные институты, включая и право. Содержание немец кого слова Volk (народ) довольно расплывчато в этом отноше нии. Оно может означать не только народ, но и нацию, расу или народность. Хотя разные культуры или культурные памятники безусловно создавались или ассоциировались с различными зем ными цивилизациями, в области права, как и в любой другой сфере человеческой культуры, ныне не представляется возмож ным определить принадлежность правовой системы к какой то одной конкретной нации или расе. Пожалуй, наиболее показа тельным примером этого в западном мире является развитие «местного» обычного права Англии, когда невозможно точно определить природу и состав «народа», создавшего это право. Но в то же время совершенно очевидно, что оно не явилось продуктом коллективного сознания всего народа в целом, а пред ставляло собой по большей части результат усилий небольшой группы юристов профессионалов (35). Трудности такого рода предвидел Савиньи, который утверждал, что эффективное раз витие обычного права на профессиональном уровне достигается благодаря тому, что судьи и юристы действуют в качестве орга нов коллективного народного сознания. Но содержательная и техническая сложность современного права означает, что суды и судьи должны взять на себя творческую роль в процессе пра вообразования. Эта роль отнюдь не является пассивным инстру

ментом народного правосознания. Именно благодаря ей стано вится возможным показать сам факт существования такого кол лективного состояния образа мышления. Дополнительным свидетельством здесь служит и то, что общее право принято теперь в большинстве стран Содружества, где, претерпев раз личные адаптивные изменения, оно применяется к регулирова нию отношений большого числа самых различных национальных и расовых групп. Современное гражданское право, развившись на основе позднего Римского права, также получило широкое распространение по всей Европе и в других регионах мира и было успешно рецепировано многими странами от Турции до Японии и некоторыми молодыми независимыми государствами Африки, возникшими в результате развала французской коло ниальной империи.

Английская историческая школа

Что касается влияния исторической школы в Англии, где старое общее право послужило прототипом для создания своего современного преемника, не менее достойного, чем любой дру гой, которого сторонники этого направления юридической мыс ли могли бы отыскать среди правопорядков государств наших дней, то оно также было значительным. Основная заслуга в этом принадлежит сэру Генри Мэйну, который заменил мистику Volksgeist (народного духа) эволюционной теорией Дарвина. По заимствовав у Герберта Спенсера идею развития от консерва тивного и неизменного общества к гибкому и либерально на строенному, где взаимоотношения свободно формируются на основе договора, он показал необходимость адаптации права к новым социальным потребностям такого прогрессивно развива ющегося общества. Мэйн подчеркивал непрерывность истори ческого развития от стадии примитивного, или архаичного, обыч ного права к сложным современным системам и то, каким обра зом право постепенно менялось, приспосабливаясь к постоянно эволюционирующему обществу, используя такие инструменты, как тщательно разработанные правовые фикции и избавление от чрезмерной жесткости и суровости посредством применения принципа справедливости. (36) Его подход был подлинно исто рическим в той мере, в какой он настаивал на том, что прошлое может быть правильно понято, только если его рассматривают

на присущем ему языке и в его собственном контексте. В то же время, в противоположность Савиньи он утверждал, что законо дательство и кодификация могут эффективно решать весь комп лекс сложных правовых проблем современного государства. По зиция Мэйна в этом вопросе была поэтому воспринята такими выдающимися учеными, как Мэйтланд и Поллок. Суть её состо яла в cледущем. Хотя история может существенным образом углубить наше понимание прошлого и настоящего состояния права, и как следствие этого сам факт его исторической обуслов ленности не подлежит сомнению, тем не менее её никоим обра зом нельзя использовать в качестве «смирительной рубашки» для навязывания традиционных взглядов и подходов к требова ниям нового времени.