Идея права. Учебное пособие

как неотъемлемой части развития западной социальной и право) вой мысли (6). А что касается практической реализации этой цели, то само существование и функционирование современ) ных правовых систем, несмотря на все их несовершенства, явля) ется достаточным доказательством её достижения, если и не окончательного в идеальном смысле, то уж далеко и не иллюзор) ного. Системный анализ в соответствии с общепринятыми мето) дами мотивировки тех или иных деяний и процедурами может и не дать полной определенности или точности, но в абсолютном большинстве случаев несомненно обеспечит высокую степень рациональной систематизации и предсказуемости, без чего пра) вовая система вряд ли заслуживает называться таковой.

Это подводит нас ко второму важному моменту, отражаю) щему другую, так сказать, «более темную» сторону проблемы. Уже отмечалось, что правовые концепции, подобно всем другим проявлениям творческого гения человека, обладают собствен) ной энергетикой, которая имеет тенденцию вести за собой авто) ра, вместо того, чтобы самой быть ведомой им. Другими слова) ми, концепции и понятия — это превосходные, «вышколенные» слуги, но не всегда хорошие хозяева. Как только выкристаллизо) вывается смысл и сфера действия важных понятий в рамках правовой системы, особенно такой, как система общего права с ее жестким следованием прецеденту, это может сказаться на судебных решениях по новым делам, поскольку судьи будут ру) ководствоваться соображениями, вытекающими из их представ) лений о логической природе соответствующих конкретных пра) вовых понятий и о требованиях, которые необходимо выполнять при применении этих понятий. В результате сказанное может привести, образно говоря, к своего рода «закупорке вен» в «теле» права, потере эластичности и неспособности адаптироваться к новым социальным условиям и к появлению тенденции считать, что у судов нет иного выбора, кроме как разрабатывать строго логические методы применения норм, а в случае возникновения трудностей или нежелательных последствий социального харак) тера оставлять это на усмотрение законодателей. Выше уже го) ворилось о том, что такая точка зрения ошибочна и влечет за собой неоправданное ограничение судебного процесса. Здесь же лишь следует привести один)два примера того, как подобный подход может помешать развитию права судами.

Несколько примеров «юридической логики»

В английском договорном праве на протяжении долгого вре) мени господствовала точка зрения, согласно которой сама при) рода договора, как соглашения между сторонами, создающего новые права и обязанности inter se, исключает возможность наделения преимуществами, обеспеченными судебной защитой, третьих лиц, которые не являются участниками данного догово) ра. Это накладывало жесткие и социально неприемлемые огра) ничения на современное договорное право, причем подобные ограничения совершенно отсутствуют в системах гражданского права. (7) Кроме того, английское право было слишком привяза) но к доктрине встречного удовлетворения (8), в отсутствие кото) рого любое обещание должно рассматриваться как недействи) тельное и не имеющее никаких юридических последствий. С точки зрения упражнения в юридической логике любопытно отметить, что при существовании до сих пор подобного подхода

впоследнее время предпринимаются попытки его пересмотра, в основном усилиями и энергией одного человека — судьи (в на) стоящее время лорда Дэннинга). Эти попытки направлены на то, чтобы обещание, сделанное без встречного удовлетворения, но исполненное другой стороной, могло считаться действительным

вюридическом смысле и рассчитывать на судебную защиту в случае иска, который в противном случае мог бы быть предъяв) лен в отсутствие обещания (9). В то же время «честь мундира» юридической логики поддерживается отказом в подаче иска в отношении неподтвержденного обещания, чтобы его нельзя было использовать в качестве средства судебной защиты (10). Неюри) сту результат может показаться и не эстетичным, и не логичным, а особенно неоправданным в социальном плане. Но этот пример удивительно показателен как в отношении жесткости и негиб) кости концептуализма, так и в отношении тех методов, с помо) щью которых суд может проявить достаточное умение, чтобы, если на то есть желание и воля, преодолеть эти искусственные препятствия.

Сфера действия права собственности дает много примеров понятий, которые по своей сути могут быть условно названы скорее «хозяевами», чем «слугами». Разница между просто лич) ными правами и правом собственности, которое относится к категории абсолютных прав и носителю которого противостоит неопределенное количество обязанных лиц («один против всего

мира» — «erga omnes»), лежит в основе любого правового анали) за, такого, например, как различие между сервитутом, наделяю) щим вещным правом прохода через чужой земельный участок, и простой персональной лицензией. Из этого, если следовать юри) дической логике, можно сделать вывод, что простая лицензия, не являясь вещно)правовой по своей природе, может быть все) гда отозвана, хотя, возможно, ценой возбуждения иска о ком) пенсации ущерба, если лицензия носила договорный характер. Однако правовой мысли нужно снова потрудиться над этой ди) хотомией, поскольку положение ныне существенно изменилось из)за признания того факта, что при определенных обстоятель) ствах можно добиться судебного запрета на преждевременный отзыв лицензии. (11) Точно так же, в сфере действия авторского права лишенное гибкости понятийное разграничение между ус) тупкой собственности в форме авторских прав и простой лицен) зией, наделяющей всего лишь правом личного иска к цеденту, было в определенной степени сглажено в случае исключитель) ной лицензии. Правда, для этого потребовалось принять закон, ставящий обладателя исключительной лицензии в положение, сравнимое в целом с положением цессионария. (12) И снова возникла новая трудность в английском праве из)за попыток рассматривать все формы недобросовестной конкуренции, как нарушения прав собственности. Поэтому в каждом конкретном случае приходится задавать вопрос, какое право собственности истца было нарушено в данном случае. Такая аргументация осо) бенно неуместна в отношении многих ситуаций, складывающих) ся в условиях современной коммерческой деятельности. Приме) ром может служить случай, когда рекламное агентство без соот) ветствующего на то разрешения имитирует голос или внешность популярного актера с целью резко увеличить сбыт какого)либо товара. Задавать вопрос, как это часто делается в подобных слу) чаях (13), обладает ли человек «собственностью» на свой соб) ственный голос или внешность, — значит упражняться в бес) плодных попытках чистого понятийного мышления.

А вот пример на ту же тему из области деликтной ответ) ственности. Английское право настаивает на установлении в каждом случае на обязанности ответчика проявлять должную меру заботливости в отношении конкретного истца. Означает ли это, что истец должен представлять собой действительно суще) ствующее лицо на день причинения вреда по небрежности?

Предположим, что в дорожном происшествии пострадала бере) менная женщина, или, как в другом нашумевшем деле, что она принимала талидомид во время беременности, в результате чего ребенок появился на свет с физическими дефектами. Можно ли возбуждать иск от имени этого изуродованного ребенка? Или предположим, что в результате радиационного облучения одно) го из родителей их ребенок, который еще не был зачат на мо) мент облучения, родился с врожденными пороками. Ответ на эти и им подобные вопросы совсем не прост, и по английскому праву должен быть решен в соответствии с законом. (14) Но основывать решение на «логическом» понимании обязанности проявлять заботливость, которое подразумевает, что она не мо) жет распространяться на человека, еще не родившегося на день несчастного случая, едва ли целесообразно с точки зрения обще) ственных интересов, так как принятие такого решения требует учета многих факторов социального, морального и экономичес) кого характера.

ПРАВОВЫЕ ПОНЯТИЯ КАК «НЕПОЛНЫЕ СИМВОЛЫ (ЗНАКИ)»

Сказанного вполне достаточно, чтобы составить общее пред) ставление о механизме функционирования правовых понятий и концепций. Цель следующей главы — отобрать одно или два из наиболее распространенных на сей день понятий современного права и показать, как они «работают», а затем обсудить вкратце некоторые порождаемые ими проблемы. Но сперва следует до) бавить последний штрих к описанию природы этих понятий, имеющих принципиально важное значение для структуры пра) вовой системы.

Выше уже была сделана попытка опровергнуть доводы о том, что все эти концепции и понятия — просто фикции или метафизические выдумки правового воображения. Однако на этот «оплот» правовой мысли велось и другое, более тонкое и изощренное наступление. Суть его в следующем. Возьмем, на) пример, понятие права собственности. Оно рассматривается в качестве законного права какого)либо лица по отношению к определенной собственности. Но в действительности такого пра) ва, как такового не существует. Этот термин — не более, чем

стенографический знак, символ для выражения совокупности норм в рамках некоей правовой системы, которые создают раз) личные формы законного принуждения с целью обеспечить соб) ственнику защиту своего имущества. Иными словами, посредст) вом своего рода аналитической редукции (то есть путем сведения сложного к простому) предполагается возможность «мистичес) кого» исчезновения понятия права собственности, и мы оста) немся один на один с реальной действительностью, которая пред) ставляет собой запутанный клубок правовых норм, регулирую) щих все многообразие возможных взаимоотношений. (15)

Итак, в вышеприведенной точке зрения нельзя отрицать элемента истины постольку, поскольку сам факт существования понятия права собственности подразумевает, что в нем в сфоку) сированном виде символически выражена определенная группа правовых норм. Но означает ли тогда это, что само право соб) ственности не что иное, как простая группа норм? Те, кто при) держиваются подобной точки зрения, обычно признают насущ) ную практическую необходимость использования таких поня) тий, как право собственности, для определения этого комплекса норм, но в то же время настаивают, что предполагать вне и помимо норм, для которых право собственности служит услов) ным обозначением, существование чего)то еще, некоего стерж) невого понятия высшего порядка, представляющего собой само право собственности в чистом виде, является иллюзией.

В той мере, в какой сторонники этой точки зрения отказы) ваются видеть в праве собственности некую метафизическую сущность, обладающую собственной природой и внутренней жизнью, ее можно считать вполне оправданной. Но тем не ме) нее следует заметить, что она игнорирует и сводит к минимуму два других важных аспекта такого понятия, как право собствен) ности. Во)первых, уже отмечалось, что право — не застывший набор правил и норм, с помощью которых можно в любой мо) мент проанализировать правовые последствия и отношения, яв) ляющиеся результатом применения того или иного понятия. На) оборот, право — это всеобъемлющий комплекс норм, условий, критериев, правил и принципов, находящийся в процессе посто) янного, хотя и довольно медленного движения. Одну из основ) ных особенностей этого комплекса представляют собой ключе) вые понятия, гибкие по своей природе и постоянно меняющиеся в том, что касается их количества, поскольку появляются новые,

такие, например, как право на защиту от вторжения в личную жизнь. Несомненно, эти понятия в любой момент могут быть в значительной степени сведены к некоему стандарту норм и прин) ципов, но тем не менее всегда останется определенная область неопределенности, сфера, внутри которой старое понятие мо) жет быть использовано совершенно по)новому и непредсказуе) мо. Для этого понятие обладает определенной символической функцией обобщать и фокусировать в своем содержании в рам) ках правовой системы определенные виды позиций и подходов,

ипоэтому его значение выходит за рамки какого)то конкретного набора правил, действующего в данный момент. Более того, этот символический «нервный узел» правовой системы не является и никогда не сможет стать полностью сформировавшимся орга) ном, достигшим окончательной фазы развития. Его можно, ве) роятно, сравнить с тем, что на языке современных логиков назы) вается «неполным символом (знаком)». (16) И в этой неполноте, незавершенности — его чрезвычайная полезность в качестве инструмента правового развития.

Во)вторых, — и это, вероятно, еще один аспект данного вопроса, — схема «аналитической редукции» также проливает свет на нормативную функцию, которую правовые понятия, как

иморально)этические, осуществляют в рамках своих соответ) ствующих систем. Основополагающие понятия, такие как право собственности, несут унифицирующую функцию, указывающую на образец принятого и одобряемого поведения. Они не только действуют в качестве психологических стимулов ко всему ко) дексу правовых и моральных принципов, которые вызывает сама идея собственности в сознании человека, но также выступают символами предназначения права, как средства поддержания мира и порядка в обществе, а также определенной безопасности в той мере, какая необходима каждому человеку для того, чтобы он мог строить планы на будущее.

13.

НЕКОТОРЫЕ ОСНОВНЫЕ ПРАВОВЫЕ ПОНЯТИЯ

I. ЛИЦА, ВКЛЮЧАЯ КОРПОРАЦИИ

На первый взгляд может показаться странным, что идея «лица» должна относиться к правовым понятиям. Но если по* мнить, что правовые понятия обычно применяются к явлениям реальной жизни с целью «юридизировать» их посредством при* дания им необходимой меры точности и ряда других отличитель* ных черт для решения проблем, возникающих в обществе, то эта кажущаяся очевидной странность — рассматривать лица в каче* стве правовых понятий — может исчезнуть.

Конечно, понятие индивидуальности, которое ассоциирует* ся у нас с человеческим существом, то есть с определенным лицом, чревато возникновением некоторых трудностей фило* софского порядка, хотя обывателю все это покажется простым и ясным. Юрист, вероятно, поступая весьма мудро, стремится не «влезать» в философские дебри или обойти их. Он склоняется в пользу мнения простого человека, но в то же время пытается сделать это мнение более точным и гибким, чтобы оно могло обеспечить решение тех проблем, предвидеть которые тому не под силу. Так, юрист должен быть в состоянии принимать реше* ния, касающиеся момента, с которого человека можно считать появившимся на свет; способов идентификации личности инди* вида в течение его жизни и точного определения даты его смер* ти. Этим далеко не исчерпывается круг проблем, с которыми ему приходится сталкиваться в своей деятельности. Для этого достаточно вспомнить о правовых последствиях таких явлений,

как сиамские близнецы, операций по изменению пола и т.п. Однако ниже речь пойдет в основном о появлении человека на свет.

Правосубъектность индивида

Предположим на мгновенье, что закон, подобно тому, как это имеет место в Великобритании, квалифицирует преднаме* ренное лишение жизни человека как убийство, являющееся тяж* ким преступлением. Следует ли рассматривать нерожденного ребенка в качестве такого лица? А если нет, то считается ли он рожденным только в случае появления или извлечения живым из чрева матери, или когда он закричал, или когда была перере* зана пуповина, или вообще на какой*то другой стадии? Ответ на все эти и им подобные вопросы должны дать юристы. Кроме того, сюда же входят важные, хотя, может быть, в определенном смысле и не совсем относящиеся к делу проблемы социальной политики, такие как отношение к абортам или к матери, уничто* жающей своего новорожденного ребенка. Эти проблемы нельзя ограничить лишь сферой действия уголовного права. И в наслед* ственном праве могут возникнуть проблемы титула собственно* сти в зависимости от того, есть ли у данного лица живые потом* ки. Так что установление даты рождения может в этой связи иметь решающее значение. Выше уже затрагивался весьма ще* котливый вопрос о правомерности деликтного иска о компенса* ции ущерба в связи с причинением увечья нерожденному ре* бенку, когда факт небрежного поведения, ставшего причиной этого увечья, установлен. (1)

«Правосубъектность группы (коллектива)»

Однако еще более сложной проблемой современного права является установление правосубъектности не индивида, а груп* пы лиц или ассоциаций. Характерной чертой общественной жиз* ни является объединение людей в различные группы, некоторые из которых носят постоянный характер, другие создаются всего лишь на какое*то время, а третьи и вовсе эфемерны. Такие груп* пы могут создаваться в определенных и узко специфических целях, как, например, в случае коммерческих компаний или клу* бов, или в целях более масштабного и общего характера, как в

случае национального государства, даже если не заходить так далеко, как Бёрк, который называл его «совершенным товари* ществом в отношении всех наук, всех искусств и всех доброде* телей». (2)

В обыденной жизни принято персонифицировать такие группы, то есть относиться к ним как к лицам, обладающим собственными правами, срок жизни и идентификация которых отличается от индивидов, входящих в них на данный момент. Так, можно говорить о гибели «за страну», о политике «компа* нии», о мнении «клуба», о боевом духе «профсоюза». Более того, какова бы ни была социологическая или психологическая подо* плека этого явления, представляется очевидным, что во многих случаях это нечто большее, чем просто язык метафор, поскольку каждая группа всегда занимает какую*то определенную пози* цию, проводит самостоятельную политику или придерживается собственных ценностных ориентиров. Совокупность всех этих элементов, обладающих достаточной степенью постоянства и самодостаточности, превращает группу в своего рода «соци* альный организм», который нельзя полностью ассоциировать с входящими в неё членами.

Некоторые юристы, в частности, известный немецкий пра* вовед Отто фон Гирке, настаивают, что подобная групповая пра* восубъектность должна признаваться законом в качестве реаль* но существующей, точно так же как правосубъектность физи* ческого лица. Поэтому любую группу следует рассматривать как самостоятельное лицо, подобное индивиду, со всеми вытекаю* щими отсюда последствиями, о чем речь пойдет ниже. Такой подход, несомненно, во многом обязан Гегелю с его теорией государства как высшей реальности, стоящей над своими граж* данами. (3) Но сам Гирке и многие его последователи имели своей целью прежде всего упрочить автономию групп внутри государства. Их аргументы сводились к тому, что любая группа в рамках государства, — будь то церковь, просветительский или благотворительный фонд, приносящая прибыль коммерческая компания, профессиональная ассоциация, профсоюз или просто клуб, — как только она образовалась и тем самым конституиро* валась в качестве самостоятельного института, отличного от сво* их членов, наделяется компетенцией требовать юридического признания своей правосубъектности, не нуждаясь ни в каком дополнительном официальном одобрении или получении стату*

са юридического лица. Это противоречит общепринятому под* ходу большинства правовых систем, считающих, что групповая или «корпоративная» правосубъектность может возникнуть лишь в случае, если она непосредственно предоставляется государ* ством или удостоверяется им, так как корпоративная правосубъ* ектность рассматривается в качестве правовой привилегии, и, следовательно, только государство может создать корпорацию.

Однако сторонники реалистической теории (4) групповой правосубъектности вынуждены сталкиваться с двоякого рода трудностями. Во*первых, даже если согласиться, что возникаю* щая групповая правосубъектность является своего рода соци* альной реальностью (как на этом в действительности и настаи* вал великий французский социолог Дюркгейм), все равно оста* ется фактом, что эта «социальная личность» группы никоим образом не идентична психосоматической личности человека. В лучшем случае речь может идти об установлении возможной аналогии между ними, достаточной, чтобы оправдать использо* вание одного и того же термина «личность». Но это может при* вести лишь к путанице, если рассматривать групповую право* субъектность сформировавшейся социальной общности, как аб* солютно тождественную правосубъектность физического лица. Соответственно, хотя принцип «обращаться подобно с подоб* ным» (5) в общем может быть достаточно убедительным, между группой, с одной стороны, и индивидом, с другой, не существует абсолютного сходства, которое бы позволяло прийти к непре* ложному выводу о необходимости в обоих случаях применять одинаковое регулирование. С точки зрения права один индивид может иметь много общего с другим, так что все они должны считаться равными, хотя этот аргумент никогда не принимался полностью, и в действительности, как уже упоминалось выше, начал завоевывать более менее широкое признание лишь в са* мое последнее время. (6) Группы же в корне различаются и по размеру, и по характеру деятельности, и по составу, и по своим целям и задачам, так что ни с точки зрения логики, или социоло* гии, или даже просто здравого смысла их нельзя приравнивать друг к другу на основании сомнительной аналогии с индивидом.

Во*вторых, сам факт наделения правосубъектностью узна* ваемого и вполне определенного человеческого существа делает проблему установления личности её обладателя относительно простой, за исключением маргинальных случаев, которые уже