Идея права. Учебное пособие

менение к конкретным случаям. Только относительно недавно в континентальную систему гражданского права были включены регулярные отчеты о решенных делах. Но даже и по сей день решения европейских судов остаются чрезвычайно сжатыми и почти не дают толкования или анализа предыдущих прецеден) тов, хотя это относится скорее к странам романской, а не немец) кой правовой семьи. Более того, ни в одной стране континен) тальной Европы судебные решения, за исключением, может быть, решений Верховных судов, не пользуются таким авторитетом, как в странах общего права. Даже в наши дни юристы стран континентальной Европы обращаются к научным комментари) ям и исследованиям по праву, где дается анализ и толкование правовых принципов. Эти работы пользуются непререкаемым авторитетом по сравнению с конкретными судебными решения) ми. Однако здесь также наблюдается признаки перемен. И в большинстве, если не во всех странах гражданского права на) блюдаются тенденция все чаще обращаться к судебной практи) ке, значение которой для применения действующего права по) стоянно растет.

Статус судей

Следует добавить, что прецедент в общем праве значитель) ной долей своего авторитета обязан высокому статусу, незави) симости и высоким окладам судей в странах этой правовой сис) темы. Это является контрастом по сравнению со значительно более низким статусом судей в странах гражданского права. (17а) Причем даже судьи судов самых высших инстанций получают гораздо меньше своих коллег в странах общего права. что неиз) бежно понижает статус их мнений, даже высказываемых по долгу службы (ex cathedra). Считается, что исключительно высо) кий статус судей в Англии легко поддерживать в силу малочис) ленности судейского корпуса судов более высоких инстанций, в то время как в странах гражданского права количество судей намного больше. Столь необычная ситуация объясняется тем, что значительная часть дел ведется в Англии мировыми судьями или судами специальной юрисдикции. С другой стороны, в США, учитывая большие размеры государства, а также тот факт, что наряду с федеральной юрисдикцией существует самостоятель) ная юрисдикция каждого штата, количество судей очень велико,

причем статус их различен, даже если они занимают одинако) вые посты и даже если речь идет о судах высших инстанций. Этим, а также огромным объемом судебных дел, ведущихся в США, объясняется в значительной степени незначительное вни) мание, уделяемое судебным решениям как таковым, а также растущее влияние научных монографий и других исследований и комментариев, посвященных развитию американского права.

Как функционирует система общего права

Следует сказать еще несколько слов о том, как в действи) тельности функционирует система прецедентного права. В ХIХ в. выкристаллизовалась довольно жесткая иерархичность англий) ских судов. В целом она зиждется на следующих принципах. Решение суда высшей инстанции является обязательным для всех нижестоящих судов. (17б) В дополнение отдел по гражданс) ким делам (17в) апелляционного суда рассматривает свои соб) ственные решения в качестве обязательных для себя, и это мо) жет быть отменено только Палатой лордов. Сама Палата лордов, хотя и является верховным судом в государстве, считала обяза) тельными (до 1966 г., когда она изменила свое мнение) для себя все свои предыдущие решения. Кроме того, любое заключение любого вышестоящего суда (даже если оно сделано единствен) ным судьей Верховного суда, в обязанности которого входит лишь первоначальное рассмотрение поступающих дел) считает) ся заслуживающим внимательного анализа, и на него не будут ссылаться, только если в результате тщательной проверки выяс) нится недостаточность его обоснования, да и то после больших колебаний. Аналогичное отношение к прецеденту и в других странах Содружества, даже таких, как ЮАР, в которой общее право не было рецепировано, как таковое. Впрочем, Верховный суд этой страны всегда наделял себя компетенцией отменять свои прежние решения. В США существует более гибкий под) ход к прецеденту, хотя решения вышестоящих судов обычно считаются обязательными для судов низшей инстанции. С дру) гой стороны, Верховный суд заявляет о своем праве, которое он часто осуществляет, пересматривать свои прежние решения и отходить от них в случае, если позже выяснится, что они непра) вильны или не соответствуют новым условиям, в которых долж) но функционировать право.

«Ratio Decidendi» (основания, мотивы решения)

Тот факт, что суды общего права при определенных обстоя) тельствах рассматривают свои прежние решения как обязатель) ные, ставит их перед выбором, какое именно положение пре) жнего решения является обязательным с тем, чтобы выделить его среди других, которые могут быть просто убедительными. Ту часть решения, которая и является обязательной, иногда называ) ют ratio decidendi, т.е. основой решения. Подразумевается, что каждый случай применения права к некоей совокупности фак) тов определяется правовым принципом, необходимым для при) нятия соответствующего решения, и именно этот принцип и образует обязательный элемент данного решения по делу. Ска) жем, суд в первый раз должен решить, следует ли считать от) правление письма действительным акцептом оферты, с тем что) бы установить, были ли установлены тем самым договорные обязательства между сторонами, несмотря на то, что письмо потерялось на почте и так и не дошло до адресата. Суд подтверж) дает действительность договора, рассматривая отправку письма, как принятие предложения. Такое решение подразумевает су) ществование правовой нормы, допускающей возможность юри) дически обоснованного принятия предложения посредством от) правления извещения о принятии оферты, и эта норма необхо) дима для принятия решения, поскольку без нее суд не смог бы признать договор действительным. Поэтому ее следует считать ratio decidendi данного дела.

Это совсем не означает, что ratio следует искать всегда в установлении нормы соответствующего судебного решения с целью применения её в данном конкретном деле. Существует еще один принцип, согласно которому прецеденты носят связы) вающий характер только в отношении судебных решений по другим абсолютно однородным делам. Если дела не являются абсолютно однородными, у суда будет выбор, распространять аналогию или нет на дело, обстоятельства которого не полнос) тью соответствуют тем, по которым судом ранее было принято соответствующее решение. О процедуре выбора уже говори) лось выше в начале этой главы. (18) Соответственно, в дальней) шем суд может прийти к мнению, на основе анализа предыдуще) го решения, что основной принцип был изложен неверно, или слишком широко, или слишком узко, и будет вынужден разъяс) нить, какой именно ratio в действительности имел место в отно)

шении предыдущего дела. Этот процесс может быть особо слож) ным и трудным в том случае, если в предыдущем решении речь шла об апелляции, когда имеется три, а иногда и больше, отдель) ных мнения, каждое из которых оперирует разными терминами для определения правовой основы решения.

Более того, очень многое зависит и от отношения судьи, рассматривающего более позднее дело к предыдущему реше) нию. В дальнейшем суд может весьма благосклонно отнестись к принципу, положенному в основу прежнего решения, и будет склонен применять его очень широко к любой аналогичной си) туации. Именно такая ситуация имела место в 1932 г., когда Палата лордов большинством постановила, что производитель товара обязан предпринять разумные меры предосторожности с целью исключить возможность причинения вреда потенциаль) ным потребителям (19). Это решение устанавливало столь ясный и разумный принцип, что его сразу же стали рассматривать в качестве имеющего самое широкое применение. Оно было быс) тро признано выражающим саму суть права на возмещение ущерба, причиненного по небрежности, поскольку налагало об) щую обязанность предпринимать необходимые меры предосто) рожности во всех тех случаях, когда в результате действий како) го)либо лица существуют вполне разумные основания ожидать возможного причинения физического вреда другим людям. Од) нако, если позднее выявятся отрицательные последствия обязы) вающего решения, суды в дальнейшем могут пытаться ограни) чить его действие исключительно рамками «изложенных в нем фактов», указывая на почти неуловимые различия (которые не) специалисты, да и многие юристы, могут счесть «микроскопи) ческими») и крайне сужая тем самым сферу его применения или даже вовсе отказываясь считать его прецедентом. С помощью этого приема, например, были дискредитированы две общеприз) нанные, но весьма непопулярные доктрины старого общего пра) ва. Согласно первой из них, в случае деликтного иска любая степень небрежности со стороны ответчика, послужившая од) ной из причин несчастного случая, лишает его права на встреч) ное требование к истцу, даже если тот не предпринял разумных мер предосторожности для избежания причиненного ему вреда. Согласно второй хозяин не нес ответственности за телесные повреждения, причиненные одному из его подчиненных вслед) ствие небрежности другого подчиненного. Эти две доктрины на

протяжении десятилетий продолжали свое латентное существо) вание, пока Парламент, наконец, не отменил их несколько лет назад.

Точка зрения «реалистов»

Выше уже упоминалось о взглядах американских реалис) тов, считающих правом не то, что суды заявляют, а то, что они делают. (20) Такой подход представляется не лишенным смысла, когда видишь, как суды манипулируют и изворачиваются лишь бы избежать весьма негативных, на их взгляд, последствий ра) нее принятых решений. И хотя этот процесс можно чаще на) блюдать в Америке, чем в Англии, как это следует из соответ) ствующих публикаций, тем не менее, и в Англии можно без особого труда отыскать подобные примеры. Кроме того, строгий принцип связанности прецедентом в английском праве не ис) ключает этого процесса, поскольку суды всегда сохраняют ком) петенцию устанавливать различия между прецедентами, а су) дебные дела, подобно самой природе, почти никогда не повторя) ются с абсолютной точностью. И еще. Даже в случае связанности прецедентом суды признают «резервную» доктрину, согласно которой в прежнем решении могли быть не учтены некоторые положения действующего закона или другой прецедент, имею) щий обязательную силу, так что решение, о котором идет речь, было ошибочным и принято по невнимательности, неосторож) ности (per incuriam) и поэтому вполне может быть изменено. (21) На основе этой доктрины был разработан целый свод правил и тонких отличительных критериев, позволяющих отходить от ус) тановленных принципов с одной единственной целью — обеспе) чить судам «запасные» пути отступления в тех случаях, когда основной путь надежно перекрыт.

Как функционирует система гражданского права?

Обращаясь теперь к анализу роли принципа связанности прецедентом в станах гражданского права (22), следует отме) тить, что там и поныне продолжает в целом сохранять свое зна) чение теоретическое положение, согласно которому этот прин) цип не действует в отношении отдельно взятых судебных реше)

ний самих по себе. Лишь прочно устоявшуюся судебную прак) тику по какому)либо вопросу можно рассматривать, как его ана) лог. Более того, многие суды и судьи в странах континентальной Европы в любом случае не приемлют строго иерархический под) ход общего права. И их позиция, как ни странно, повлияла на изменение отношения к прецеденту в США, несмотря на то, что и там его происхождение уходит корнями в общее право. Но не следует и преувеличивать этих теоретических различий, посколь) ку и в странах гражданского права наблюдаются сильные тен) денции к тому, чтобы считать судебный прецедент если не абсо) лютно обязательным, то, по крайней мере, содержащим автори) тетное мнение, которое другие суды, особенно нижестоящие, должны принимать во внимание. К этому следует добавить и явное стремление рассматривать решения высших судебных ин) станций, например, Кассационного суда Франции, в качестве абсолютно обязательных для всех других судов. Что, однако, системы гражданского права не готовы принять, — так это не) возможность для апелляционных судов пересматривать свои пре) жние решения.

Критика доктрины общего права

И наконец, необходимо дать оценку принципу строгого сле) дования прецеденту, разработанного в общем праве. Первым доводом в его пользу является то, что он придает определенность праву. Но даже и без критических нападок реалистов можно согласиться с тем, что эта определенность несколько иллюзорна в свете имеющейся у судов возможности «не признавать в каче) стве прецедента» («distinguish») решения своих предшественни) ков. Доводы против строгого следования прецеденту основывают) ся главным образом на нежелании судов высшей инстанции, и в первую очередь верховных, например Палаты лордов, быть жест) ко связанными своими собственными прежними решениями, особенно если в новых условиях они вдруг окажутся ошибочны) ми или нецелесообразными. Действительно, вряд ли незначи) тельная дополнительная определенность, достигаемая соблюде) нием скомпрометированного прецедента, — незначительная, по) тому что даже решения Палаты лордов могут быть преданы забвению (23), — была в состоянии компенсировать вред, при) чиненный сомнительным, но устоявшимся прецедентом. И исто)

рия правовой реформы в этой стране не дает оснований предпо) лагать, что возможность вносить должные изменения в право посредством актов Парламента всегда является эффективным инструментом требуемых улучшений. Парламенту потребова) лось практически сто лет для закрепления в законодательном порядке простейших изменений в интересах отмены двух самых одиозных доктрин (о которых шла речь выше), — о встречной небрежности (contributory negligence) и о «совместной службе» (common employment) (согласно этой доктрине служащий лишен права деликтного иска к работодателю за вред, причиненный ему небрежными действиями другого служащего во время ис) полнения ими своих производственных заданий. Эта доктрина была отменена Парламентом в 1948 г. — Прим. пер.).

ТОЛКОВАНИЕ КОДЕКСОВ И ЗАКОНОВ

Одним из разительных отличий между системой общего и гражданского права является то, что последняя, в современных условиях, в значительной степени полагается на рациональную кодификацию, тогда как общее право до сих пор рассматривает кодификацию как чуждую своим традициям постепенного и эм) пирического развития. Источником гражданского права был ко) декс римского права Юстиниана, а университетские традиции его развития всегда поощряли рациональную систематизацию. В наше время основной импульс исходит из стремления к право) вой унификации и устранению местных различий в правовых институтах и нормах на национальном уровне в рамках одной страны. Образцом здесь служит знаменитый Кодекс Наполеона 1804 г. С тех пор большинство стран гражданского права либо брали его за основу для своих собственных кодификаций, либо придерживались более тщательно проработанного (детализиро) ванного) германского образца, окончательно принятого к концу ХIХ века.

Некоторые спорадические усилия по кодификации специ) фических разделов права были предприняты и в Англии, но они в основном касались некоторых сфер торгового права и прекра) тились еще в начале ХХ столетия. Юристы общего права тради) ционно встречают в штыки любую попытку кодификации, ут) верждая, что для этого еще не созрели условия или что такой процесс бывает необоснованно жестким и мешает эмпиричес)

кому развитию, считающемуся наиболее характерной чертой самого духа общего права. Первый аргумент трудно вообще рас) сматривать всерьез. Если за шесть веков его развития условия все еще не созрели, то вообще вряд ли когда)нибудь общее право вообще созреет для кодификации. Опыт европейской ко) дификации также развеивает сомнения в том, что суды будут связаны положениями кодексов и это будет препятствовать даль) нейшему развитию ими права и его адаптации к новым соци) альным условиям. Примечательно, например, что французские суды разработали доктрину злоупотребления правом в отсут) ствие какой)либо прямо выраженной и закрепленной в кодексе законодательной нормы на этот счет. И наоборот, английским судам сделать это помешало решение Палаты лордов, принятое еще в 1892 г. (24) Конечно, многое зависит здесь от формы кодификации гражданского права, которая, согласно европей) ской практике, выражена в очень общих принципах без какой бы то ни было попытки заранее предусмотреть каждую деталь. Это оставляет большой простор для деятельности судов по раз) работке критериев соответствующего применения этих принци) пов в каждом конкретном случае. С другой стороны, британская традиция тщательной детальной проработки каждого закона мо) жет создавать более серьезные препятствия на пути любой ко) дификации. Тем не менее, всегда остается возможность измене) ния кодекса законодательным актом, как и любого другого пра) вового документа.

Будучи одной из форм законодательства, кодекс во многом зависит от подхода судов к проблеме толкования. Большая часть судебной деятельности посвящена в настоящее время толкова) нию неиссякаемого потока парламентского законотворчества или подзаконных нормативных актов. Теоретически английские суды пытаются осуществить на практике намерение законодателя, но зачастую это является фикцией, поскольку он вообще может игнорировать новые обстоятельства во время принятия статута. Более того, любая попытка понять намерение законодателя по) средством внимательного изучения парламентских дебатов или предварительных слушаний или специальных докладов на эту тему является строжайшим табу в английской практике, но не американской. Английские суды сосредотачиваются в основном на анализе слов, составляющих содержание законодательного акта, изучают их в его контексте и пытаются понять их букваль)

ный смысл. Этот смысл затем принимается как тот, который и должен был быть этими словами выражен, за исключением слу) чаев, когда это ведет к полной бессмыслице. И здесь снова анг) лийские суды вопреки их заявлениям об обратном никак не ограничены в своем усмотрении, поскольку достаточно часто жертвуют совершенно очевидным буквальным значением акта в пользу более справедливого с социальной точки зрения или бо) лее разумного его толкования в свете того, что, на их взгляд, является конечной целью данного статута. Такому более социо) логическому подходу к толкованию статутов всё чаще начинают отдавать предпочтение, равно как и при применении современ) ного английского (общего) права, хотя иногда его и критикуют за чересчур явную «узурпацию» законодательной функции. (25)

В континентальной Европе и в США влияние социологичес) кой школы (права) ощущается более сильно. И не случайно зача) стую для обоснования цели современных законодательных ак) тов используют по мере возможности имеющиеся в наличии подготовительные материалы и документы (travaux preparatoires) (26), такие как доклады министров или комитетов или протоко) лы парламентских слушаний. Теперь, когда Соединенное Коро) левство стало членом ЕС, нельзя сбрасывать со счетов вероят) ность некоторого отступления от традиционного подхода к по) добным проблемам, хотя такое развитие событий продолжает оставаться в сфере теоретических предположений. Это также может дать новый импульс находящемуся в состоянии летарги) ческого сна процессу кодификации некоторых разделов англий) ского права. (27) Однако усилия в этом направлении окажутся успешными лишь в том случае, если будут сопровождаться ко) ренным пересмотром традиционного подхода к доктрине свя) занности прецедентом и к толкованию законов в целом.

12.

ПОНЯТИЙНОЕ МЫШЛЕНИЕ В ПРАВЕ

Словарный запас человеческого языка, независимо от того, какова была ситуация в доисторический период, не состоит ис) ключительно из конкретных названий конкретных предметов материального мира. Его наибольшим достижением является со) здание большого числа общих понятий, которые служат важным инструментом мышления, общения и принятия решений. (1) До) статочно лишь представить себе сложность и неэффективность языка, которому требуется отдельное «название» для каждого специфического «предмета» (конкретного или абстрактного), на который хотят сослаться, чтобы понять огромные преимущества слов, означающих не только индивидуальные предметы, но и целые их классы, такие как человек, кошка, собака, богатство, погода. Такие обобщающие термины, или родовые понятия, аб) страктны в том смысле, что они не относятся к какому)то позна) ваемому предмету, определяемому индивидуальными признака) ми, по крайней мере, если только не разделять точку зрения Платона о существовании лишь умопостигаемых «бестелесных», «вечных» и «занебесных» идей отдельных «телесных», постигае) мых чувствами предметов соответствующего вида. Все же, в отличие от идеализма Платона, который не слишком моден се) годня, обобщающие термины различаются в том плане, что от) дельные понятия, охватываемые этими обобщающими термина) ми, могут представлять собой как предметы или явления матери) ального мира, с одной стороны, так и просто абстракции, такие как желание, вера, или категорию. (Мы можем указать на чело) века, который в своей речи или поведением выражает желание или веру, но мы не можем указать на само желание или веру.)