Идея права. Учебное пособие

лезненным до тех пор, пока все государства не придут к согла шению, если такое случится вообще, отказаться от своей исклю чительной юрисдикции быть полными хозяевами на своей соб ственной территории. Тем не менее, эти попытки ограничения внутреннего суверенитета являются весьма полезными и указы вают на возможность дальнейшего развития правовой идеи, как средства выражения основополагающих ценностей, существую щих в цивилизованном обществе, и превращения их из звучных лозунгов в действенные правовые нормы.

Первоначально основной задачей Европейского Экономи ческого Сообщества (ЕЭС) по Римскому договору являлось регу лирование экономических отношений. Но в последние годы оно уделяет все большее внимание проблемам, выходящим за рамки чисто экономической деятельности и касающимся таких обще человеческих сфер, как здравоохранение, охрана окружающей среды и т. п. В этой связи представляется весьма символичным, что практика Суда Европейских Сообществ также развивается в направлении защиты основных прав человека. В 1974 г. в связи с делом Нолда (29) Суд постановил, что эти права являются неотъемлемой частью общих принципов права, соблюдение ко торых и является его задачей и поэтому для обеспечения защиты этих прав необходимо исходить из конституционных традиций, общих для государств членов, и не допускать никаких действий, несовместимых с основными правами человека, признанными и гарантированными этими конституциями. Кроме того, считает ся, что международные договоры по правам человека (такие, например, как Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод), участниками которых являются государства члены, должны также учитываться в рамках права Сообщества.

8.

ПРАВО, СУВЕРЕНИТЕТ И ГОСУДАРСТВО

Всем известно, что в государствах с развитой правовой сис! темой обязательно существует орган власти, наделенный зако! нодательными полномочиями. В обществах с менее развитой правовой системой право представляет собой скорее соблюде! ние традиций и обычаев, передающихся из поколения в поколе! ние и лишь постепенно меняющихся по мере того, как отжива! ют старые и появляются новые обычаи. О соотношении права и обычая речь пойдет в следующей главе. Здесь же будет рассмот! рено, каким образом возникло и сформировалось понятие суве! ренитета, как одного из ключевых понятий современного права;

вкакой мере это понятие обеспечивает самостоятельность права

втом смысле, что его действительность не зависит от каких бы то ни было факторов вне самого позитивного права. Затронуты будут также те особые проблемы, возникающие в связи с поня! тием суверенитета как во внутригосударственных делах, так и в сфере международных отношений.

ПРОИСХОЖДЕНИЕ ИДЕИ СУВЕРЕНИТЕТА

Суверенитет в его современном понимании означает гораз! до большее, чем простое понятие верховного правителя. Абсо! лютный монарх Гарун Эль!Рашид мог, например, обладать не! ограниченной властью править людьми, казнить их и миловать, и, тем не менее, не имел необходимой легитимной власти ме! нять, за исключением несущественных деталей, установленные в обществе обычаи, имевшие силу закона. Современная идея

суверенитета, с другой стороны, ассоциируется скорее с выс! шей законодательной властью (чем с высшей исполнительной или судебной властями), которая может решать вопросы войны

имира, вынесения смертных приговоров, управления государ! ством и улаживания споров между гражданами в качестве окон! чательного арбитра. Таким образом, по принятому в настоящее время определению, суверен — это то лицо или орган, который является высшим законодателем в данном государстве. Именно в силу своих полномочий изменять закон такой законодатель считается обладающим высшей легитимной властью в государ! стве, которому подчиняются, по крайней мере, теоретически, все остальные ветви власти — законодательная, исполнительная

исудебная.

Понятие суверена как верховного законодателя обязано сво! им происхождением трем основным историческим источникам. Во!первых, Римскому императору, чье волеизъявление, согласно Институциям Юстиниана, имело «силу закона». Влияние Рим! ского права на развитие западного права нигде не проявилось столь отчетливо, как в применении этого принципа некоторыми европейскими правителями, которые таким образом укрепили свою власть и независимость в XV–XVI вв. Во!вторых, во время так называемой «мрачной эпохи средневековья», последовав! шей за падением Римской империи, и пришедшего ей на смену феодализма папство обеспечило себе как формально, так в зна! чительной степени и по существу, полномочия высшего законо! дателя для всего христианского мира. В эпоху, когда светское право складывалось из множества местных обычаев и традиций, а короли и императоры были больше всего озабочены расшире! нием своих территорий за счет новых захватов и завоеваний и подавлением сопротивления со стороны вассалов, только Папа, как наместник Христа на земле и единственный толкователь Божественного закона, один обладал статусом высшего законо! дателя. В этом ему помогал чрезвычайно развитый администра! тивный механизм, с которым не могли сравниться не только феодальные княжества, но и сама Канцелярия Священной Рим! ской империи. Однако, когда единство европейского христиан! ского мира было нарушено тем, что впоследствии получило на! звание Возрождения и Реформации, возник третий и, пожалуй, самый главный источник современной концепции суверенитета. Это было появление на европейской арене независимых госу! дарств, которые все позднее Средневековье боролись за то, что!

бы избавиться от оков феодализма и папского верховенства (вла! сти). И в конце концов они стали носителями неограниченного суверенитета, унаследованного ими от Пап и Римских императо! ров, которые безраздельно владели им на протяжении прошлых веков.

СУВЕРЕНИТЕТ И ГОСУДАРСТВО

Идея суверенитета наполнилась новым смыслом, когда ста! ла ассоциироваться с самостоятельным образованием, за кото! рым постепенно закрепилось название «государство». На ран! них стадиях возникновения новых независимых государств су! верена в целом все еще отождествляли с правящим королем или коллективным органом власти (таким, например, как олигархи! ческий Сенат Венеции). Но поскольку эти правители не обяза! тельно являлись суверенами в законодательном смысле, было признано, что каждая независимая страна представляла собой самостоятельное легитимное образование, «государство», и, со! ответственно, высший суверенитет принадлежал не одному лицу или группе лиц, так как они являлись всего лишь органами госу! дарства, а самому государству. Позднее, в результате правовых исследований стало возможным создать общую теорию права и суверенитета, первым наиболее значительным представителем которой был французский юрист Жан Бодэн, живший и рабо! тавший в XVI в. Эта теория, если изложить ее в очень упрощен! ном виде, заключалась в следующем. Для каждого независимого государства характерно наличие верховной законодательной вла! сти. Эта власть осуществляет свое верховенство по двум направ! лениям — во!первых, она не признает над собой никакой выше! стоящей власти, и во!вторых, ее полномочия являются абсолют! но неограниченными. Правда, в отношении последнего следует признать, что ни Бодэн, ни некоторые его последователи не были до конца последовательны, так как признавали, что законо! дательные полномочия все же подчиняются определенным выс! шим принципам естественного права.

Идея, что само государство является обладателем суверен! ной власти, по!разному трактуется в конституционной теории современных государств, по крайней мере, в том, что касается национального права. В Англии, например, сформировался весь!

ма курьезный гибрид, специфический английский институт, но! сящий название «Королева в Парламенте» и обладающий зако! нодательным суверенитетом. В Соединенном Королевстве под парламентом понимают законодательный орган, состоящий из суверена (в настоящее время — королева), Палаты лордов и Палаты общин. (Любой законопроект, принятый обоими палата! ми, становится законом только с одобрения королевы или её уполномоченных. — Прим. пер.) Государство является более ши! роким понятием, чем суверен, представляя все общество в це! лом, как социальную структуру, основанную на законе (1), и символизируя, таким образом, всю совокупность разнообраз! ных проявлений его жизнедеятельности. В этом смысле все об! ладатели официальной власти в обществе являются государствен! ными органами, будь то министры, издающие декреты, судьи, выносящие решения по правовым спорам, или чиновники, при! нимающие решения исполнительного характера или выполняю! щие официальные распоряжения вышестоящего начальства. Иными словами, государство — это персонификация, в право! вых целях, всех ветвей законной власти. И хотя некоторые функ! ции этой власти, включая даже суверенную законодательную власть, могут возлагаться на определенное лицо или орган, счи! тается, что в конечном итоге любая власть исходит от самого государства. Это положение вряд ли оценят в такой стране, как Англия, чей конституционный строй развивался на протяжении долгого исторического периода и где, в частности, суверенитет парламента признан в течение многих веков. Если же обратить внимание на такое политическое устройство, как во Франции, где на протяжении последних 200 лет часто вводились совер! шенно новые конституции, то можно увидеть, насколько сложно определить обладателя верховного суверенитета в лице опреде! ленного человека или органа, наделенных такой властью на дан! ный момент в соответствии с действующей конституцией. По! этому ощущается потребность наделить этой властью более по! стоянный источник, а именно — само государство. И тем не менее, государство остается достаточно расплывчатым поняти! ем, более часто употребляемым политологами, чем юристами, которые менее расположены искать высший источник законной власти за пределами конституционных рамок. И все же при федеральном конституционном устройстве этого трудно избе! жать. Но об этом речь пойдет ниже.

Внутренний и внешний суверенитет

Идея единого национального государства, противостоящего другим подобным государствам, значительно сильнее проявля! лась на международной арене, чем в сугубо национальной сфе! ре. Суверенитет, в его современном понимании, действительно обладает двумя совершенно различными аспектами — внутрен! ним и внешним. Первый, о котором говорилось выше, представ! лен верховным законодателем государства. А в отношении вто! рого ситуация весьма напоминает положение абсолютного мо! нарха в системе обычного права, когда он не столько обладает властью менять сам закон, сколько полной свободой действовать по своему усмотрению или желанию. Точно так же возникав! шие на мировой арене новые государства требовали полной сво! боды действий в отношениях с другими государствами как в мирных условиях, так и во время войны, поскольку в отсутствие всеми признанной высшей власти не существовало никого, кто мог бы ограничить эту свободу. Следовательно, в области меж! дународных отношений государственный суверенитет означал, что каждое государство абсолютно свободно устанавливать и регулировать свои отношения с другими государствами, вклю! чая право объявлять войну и даже аннексировать территорию побежденного государства.

Удручающее состояние беззакония, царившее между неза! висимыми государствами, послужило толчком к развитию теории естественного права как средства урегулирования той анархии, которая иначе бы восторжествовала на мировой арене. Соглас! но этой теории, государства, подобно индивидам до образования гражданского общества, находятся в естественном состоянии по отношению друг к другу и, соответственно, их отношения не! посредственно регулируются естественным правом. Так была предпринята попытка установить нормы естественного права, применяемые во взаимоотношениях независимых государств, как в мирное, так и в военное время. И с тех пор начали посте! пенно развиваться современные принципы международного пра! ва. Таким образом, казалось, что независимое государство, осво! бождаясь от ограничений естественного права в своей внутрен! ней законодательной деятельности, в то же время начинало подчиняться естественному праву в новой форме в сфере меж! дународных отношений. Так возникла новая проблема правово!

го характера — каким образом неограниченный государствен! ный суверенитет может, тем не менее, подчиняться междуна! родным нормам, происходящим не от какого!то высшего госу! дарства или власти. Но прежде чем перейти к рассмотрению этой проблемы, следует еще кое!что добавить о правовой теории внутреннего суверенитета.

ЗАКОН, КАК ПРИКАЗ СУВЕРЕНА

Как уже упоминалось выше, позитивизм стремился отстаи! вать автономию права как систему действующих норм, юриди! ческая сила которых определяется исключительно в рамках са! мой правовой системы, так что нет необходимости прибегать ни к какой другой системе — будь то религия, мораль или нечто иное. Более того, представляется, что идея позитивного права подразумевает понятие нормы как правила, установленного (positum) конкретным законодателем. Теория, согласно которой каждое государство обладает всей полнотой законодательной власти на своей территории, объяснила, каким образом право может функционировать самостоятельно, не опираясь на вне! шние источники правотворчества. Поскольку суверенитет сам по себе является правовым понятием, а позитивное право может определяться с точки зрения суверенитета, это означает, что тем самым найден самодостаточный критерий, с помощью которого можно проверять и доказывать действительность правовых норм, не прибегая к каким!либо соображениям неправового характера.

Подобный ход мысли был подхвачен многими юристами от Бодэна до Бентама, но получил наиболее полное и значительное развитие у последователя Бентама — Джона Остина, с именем которого наиболее часто связывают командную (или императив! ную) теорию права (command (or imperative) theory of law) и юри! дический позитивизм. Соответственно, и здесь командная тео! рия права будет рассматриваться в основном в свете учения Остина. В то же время необходимо подчеркнуть, что позитивизм в том смысле, в каком он уже рассматривался выше, совсем необязательно должен связываться с командной теорией права, хотя объединение Остином этих двух теорий зачастую создает подобное ошибочное представление. Несомненно, юридический позитивизм, утверждая, что действительность закона не осно! вывается на нравственном порядке и отличается от него, должен

одновременно объяснить значение правовой обязанности на язы! ке собственной терминологии. Но это отнюдь не означает, что подобное объяснение предполагает наличие связи с командной теорией. Можно, например, соглашаться с основными постула! тами позитивизма и, тем не менее, отвергать командную тео! рию, как это делает Ганс Кельзен. (2)

Командная теория в действительности сводится к отожде! ствлению приказа суверена с законом, с одной стороны, и к утверждению, что законом не может быть то, что не приказано сувереном, с другой. Как следствие этого, вопрос о юридической силе любой нормы зависит от того, установлена ли данная норма сувереном или нет. Но такой подход совсем не продвинет вперед наш анализ, а скорее отбросит его назад, так как теперь еще надо выяснять, каким образом следует определять суверена? И здесь мы сталкиваемся с неразрешимой проблемой, поскольку, если суверенитет является правовым понятием, то он сам дол! жен регулироваться юридическими нормами. Соответственно, выяснить, кто является сувереном — значит прибегнуть к помо! щи правовых норм, которые устанавливают носителя суверени! тета в данном государстве. Но из какого источника сами эти нормы черпают свою юридическую силу? Им не может быть какое!то другое суверенное образование, так как ex hypothesis в государстве не может быть другого суверена, кроме того, чей суверенитет мы в данный момент и пытаемся установить. Таким образом, мы попадаем в порочный круг — для того, чтобы при! дать юридическую силу закону, мы обращаемся к суверенитету, а затем, в свою очередь, — к закону, чтобы установить суверена.

Для некоторых юристов, таких как Макс Вебер, подобный вывод не служил препятствием, и они утверждали, что такой замкнутый круг на самом деле является заранее продуманной частью системы, так как позволяет сохранить легитимность, не прибегая к ценностным критериям. (3) Другие пытались рас! сматривать теорию права как способную сохранять некую само! достаточную цельность, подобно математическим или логичес! ким построениям, сводимым в конечном итоге к тождествам или тавтологии. Соотношение логических или математических ис! тин и реальной жизни противоречиво, но несмотря на это, пред! ставляется достаточно очевидным, что теория права не должна отмежевываться от фактов юридической действительности, но, наоборот, — определенным образом исходить из них. Конечно, в этой связи можно заметить, что данная теория согласна с ут!

верждением, что правовые системы отражают вышеописанный порочный круг, хотя это, вероятно, уязвимо с логической точки зрения. Но такая нелогичность сама по себе не является суще! ственным препятствием, если таким образом достигается прак! тическая цель. По замечанию судьи Холмса, «жизнь права — это не логика, а опыт». (4) Это, возможно, и имел ввиду Макс Вебер, хотя он рассуждал скорее как социолог, нежели юрист. Но как бы там ни было, сам Остин не пытался спрятаться ни за одним из этих объяснений, предлагая свое, более радикальное, впрочем, также не лишенное своих собственных проблем.

КТО ЖЕ СУВЕРЕН? ТЕОРИЯ ОСТИНА

Остин рассматривал проблему суверенитета не только с точ! ки зрения определения высшей законодательной власти в госу! дарстве, но и в свете выявления источника абсолютной власти. Согласившись с позицией, обозначенной уже Бентамом, он трак! товал суверенитет как ту власть в государстве, которой все тра! диционно повинуются, но сама она не подчиняется никакой дру! гой власти. Иными словами, суверенитет возникает не из юри! дических норм, наделяющих определенный орган или лицо высшей властью, но исходит из социальной природы власти как таковой. Это, несомненно, помогло разрубить «гордиев узел» замкнутого круга, который выводил право из самого права. Тем не менее, все же оставался открытым вопрос, как найти реаль! ный источник власти в любом конкретном обществе и как выра! зить в правовых терминах результат этих поисков, чтобы сде! лать возможным создание правовой системы.

С этой целью Остин попытался облегчить себе задачу путем использования постулата своих предшественников, начиная с Бодэна, об обязательном существовании в любом обществе с развитой правовой системой (5) суверенной власти, по отноше! нию к которой в данном обществе проявляются безоговорочная лояльность и повиновение, но которая сама не подчиняется ни! какой другой власти ни внутри страны, ни за ее пределами. Для Остина это являлось важнейшим признаком независимого госу! дарства (или «политического общества», как он называл его). Согласие повиноваться другой внешней власти означало бы, что такое общество является не независимым государством, но лишь подчиненной частью другого государства. Отсутствие же вер!