Идея права. Учебное пособие

революционных потрясений. В настоящее время в Англии наша правовая система исходит из базовой нормы, что Парламент суверенен. Но ничего не мешает возникновению в конечном счете новой нормы подобного рода в результате длительного и основанного на обычае процесса признания коренных измене! ний этого принципа. Такая базовая норма не обязательно долж! на быть установлена законом. Она может быть обычной, подоб! но действующей норме о суверенитете Парламента. Теперь, ког! да Англия присоединилась к ЕС, может возобладать точка зрения, что суверенитет ограничивается определенными основополага! ющими документами, такими как Римский Договор, и делится между Парламентом и другими органами. Здесь можно доба! вить, что не существует никаких причин, которые могли бы затормозить развитие подобных взглядов, за исключением, по! жалуй, силы традиции, которая сама по себе может, как будет показано ниже при рассмотрении обычного права, создавать новые нормы.

9.

ПРАВО И ОБЩЕСТВО

Как естественно правовая школа, так и ее основные оппо ненты, позитивисты, в значительной степени разделяли индиви дуалистический взгляд на человеческое общество. Что касается естественного права, то это особенно видно на примере теории общественного договора, которая на протяжении многих лет являлась необходимым звеном в системе естественно правовой идеологии. Эта теория гласила, что общество сформировано до говором между индивидами, которые в совокупности и составля ют данное общество. Действительное формирование человечес кого общества связано с первоначальным договором индивидов, ранее находившихся в естественном состоянии, и предполагает ся, что основы общества покоятся на условиях этого договора.

(а) Связь с естественным правом устанавливалась посредством гипотезы, что обязательный характер самого общественного до говора вытекает из естественного права. Таким образом, есте ственное право формировало основы не только позитивного пра ва, но и самого общества. В этой теории было много спорного в отношении условий первоначального договора. Некоторые, как, например, Локк, выступали за сохранение основных естествен ных прав, другие, подобно Гоббсу, утверждали, что абсолютным суверенитетом наделяется правитель. Кроме того, существовали еще и многочисленные промежуточные взгляды и позиции. Смысл всей этой разноголосицы заключался в том, что под об ществом подразумевалась лишь совокупность индивидов, состав ляющих его, и что их социальные связи могли быть полностью поняты только с точки зрения обязывающего их договора, за ключенного разумными индивидами для достижения их личных интересов. Однако существование такого договора в истории отнюдь не было общепризнано, так как подавляющая часть тео ретиков была не столько озабочена исследованием историческо

го происхождения договора, сколько тем, чтобы сформулиро вать логические предпосылки устройства человеческого обще ства, права и власти. И как следствие этого данная теория была рациональной, индивидуалистической и формальной по своему характеру.

Ранние позитивисты, хотя и отвергали и естественное пра во и общественный договор, как чистые фантазии, недалеко ушли от своих оппонентов. Позитивизм, основанный на утили таризме, полагался на рациональный выбор целей, направлен ных на достижение человечеством счастливой жизни, и на пси хологию человеческой натуры, главной движущей силой кото рой считалась исключительно реакция организма индивида на боль и удовольствие. (1) Более того, Остин, развивая теорию позитивизма, полагался в значительной степени на психологи ческий фактор, особенно в том, что касается роли санкций, как угрозы причинения боли индивиду, и достижения тем самым той степени подчинения, которая рассматривалось им в каче стве первоосновы права в целом.

Такое достаточно грубое или несколько неуместное психо логическое толкование было недвусмысленно отвергнуто Кель зеном. В свою очередь, он пытался отделить правовые вопросы от социальных проблем и отношений, к которым могут приме няться правовые нормы. Кельзен, даже в бо´льшей степени, чем Остин, считал, что правовая наука занимается исключительно формальными нормами, существующими в совершенно иной сфере, нежели реальные человеческие проблемы, которые, по его мнению, абсолютно не связаны с правом и являются предме том изучения не юриста, а социолога.

ИНДИВИДУАЛИЗМ И КОЛЛЕКТИВИЗМ

В XVIII–XIX вв. теория индивидуализма приобретала все более экономический характер. Под влиянием промышленной революции и развития капитализма индивидуализм стал пред ставлять собой нечто большее, чем философскую и психологи ческую доктрину: он превратился в политический и экономичес кий лозунг laissez faire (свободы предпринимательства). Начиная с того времени и вплоть до наших дней представление о том, что закон как можно меньше должен вмешиваться в свободу част

ной деятельности, особенно в экономической области, вызывало множество дискуссий правового и социального характера. Более того, часто эти дискуссии служили призывом к конкретным дей ствиям, в частности, это коснулось доктрины свободы договора. Сэр Генри Мейн проповедовал теорию о постепенной эволюции общества от гражданского состояния к договорным отношени ям. Для него символом развитого и «открытого общества» явля ется свобода индивида заключать любой договор по своему ус мотрению. Предназначением и задачей права является, таким образом, поддерживать эту свободу и подавлять любые попытки ограничить свободу индивида выбирать обязательства (особен но экономического характера), которых он будет придерживать ся. Разделявшие эту идею не считали совершенно неуместными доводы о том, что неправильно ограничивать по закону рабочий день или оговаривать условия труда на шахтах или фабриках, поскольку рабочие вольны принимать или отклонять предлагае мые им условия, и подобная свобода выбора является важней шей чертой развитого общества.

Но как бы ни были влиятельны идеи свободы предприни мательства, они, тем не менее, проигрывали битву другой идее, которая подчеркивала важность социального обеспечения и не обходимости законодательного вмешательства с целью созда ния необходимых условий для достижения общества благоден ствия. Это движение, как ни парадоксально, основывалось в зна чительной степени на взглядах утилитаристов, которые, хотя и являлись в большинстве индивидуалистами, но, придавая перво степенное значение увеличению человеческого счастья, разра ботали соответствующую философию, поощрявшую рост мате риального благосостояния общества в целом. Их философия, несмотря на все ее логические несовершенства, оказалась весь ма привлекательной для прогрессивно мыслящих викторианцев и стимулировала принятие целой серии социальных законов. По мере развития событий в XIX в. становилось все более очевид ным, что благодушное потворство стихии рыночных сил приво дит в результате к массовому обнищанию, бедности и неудов летворенности населения. Таким образом, практика оказалась неудачной иллюстрацией достоинств доктрины laissez faire, хо тя ее сторонники могли настаивать, что в долгосрочной пер спективе вмешательство в действие «естественного» закона спро са и предложения принесет больше вреда, чем пользы. Но, как

однажды заметил Лорд Кейнс, «в конечном счете мы все смертны».

Начавшиеся на Западе социально экономические потрясе ния приняли широкий размах и постепенно охватили весь зем ной шар. Их последствия стали полностью ощущаться лишь в ХХ веке. Эти процессы нашли широкое отражение в многочис ленных теоретических исследованиях. Действительно, вряд ли в мировой истории найдется другой такой период, когда филосо фия и идеология оказывали бы столь мощное воздействие на человеческую деятельность.

ОБЩЕСТВО, КАК ФОРМИРУЮЩЕЕСЯ

САМОСТОЯТЕЛЬНОЕ ЕДИНОЕ ЦЕЛОЕ

Разочарование в чисто индивидуалистической и рационали стической концепции общества проявилось уже в работах Рус со, который пытался выразить целокупность общества в своей концепции «общей воли», как возникающего единения в отли чие от индивидуальных волеизъявлений членов общества. Не много позднее Эдмунд Бёрк подчеркивал важность традиций и исторических корней социального организма и отвергал опреде ление национального государства как партнерства в рамках ком мерческого предприятия. Но только немецкий философ Гегель заложил философские основы концепции общества как метафи зического образования, отличного от отдельных индивидов, со ставляющих его, и стоящего над ними. Теория Гегеля носила в высшей степени мистический характер, и, вероятно, этим и объясняется ее необычайная популярность. Согласно гегелевс кой философии истории развитие человечества строго следует предначертанному пути. Для Гегеля история — единый, законо мерный внутренне необходимый процесс саморазвития духа, идеи. Он, подобно Платону, был идеалистом, для которого «идея» является большей реальностью, чем мир физических ощуще ний. «Идеей» Гегеля, направляющей развитие человеческой ис тории, был «разум». Идея разума постепенно находила свое пре творение в истории человечества. Высшим проявлением этого явилось возникновение национального государства, представ лявшего собой воплощение разума. Такое государство было ре

альностью, а не просто правовой фикцией, реальностью более высокого порядка, чем его отдельные граждане. Эти граждане находились в абсолютном подчинении высшим целям государ ства, поскольку только таким образом можно наиболее полно реализовать человеческий потенциал.

Из дальнейшего будет видно, что эта теория находилась под определенным влиянием взглядов Аристотеля. (2) Но, чтобы быть справедливым по отношению к Гегелю, следует добавить, что он считал себя апостолом свободы, а свою философию — предназ наченной указать человечеству, каким образом оно должно раз виваться в направлении достижения высшей формы политичес кой и культурной свободы, достигаемой лишь путем создания национальных государств, представляющих собой вершину ци вилизации. Гегель настаивал, что именно такой тип государства является высочайшим проявлением человеческой культуры и свободы. Весьма далекий от того, чтобы предусматривать хоть какую то возможность дальнейшего развития с целью образова ния в конечном итоге международного сообщества, основанного на верховенстве права, он видел в межгосударственных конф ликтах движущую силу человеческого прогресса и свободы.

Хотя Гегель называл себя сторонником доктрины свободы воли, его определение свободы по демократическим меркам было неубедительным и вряд ли означало нечто то большее, чем сво боду подчиняться государству. Однако исходя из этого постула та невозможно представить вообще никакого настоящего конф ликта между государством и индивидом, поскольку государство всегда будет право. Гегель, как и все позитивисты, отрицал есте ственное право, но не для того, чтобы подчеркнуть существова ние двух автономных сфер — права и морали, но скорее с целью включения морали в сферу государственного права. Для Гегеля (как ранее для Гоббса) (3) государственное право само является образцом морали, так как воплощало в себе высочайшее разви тие идеи разума. Никакая мораль, особенно мораль отдельного индивида, не может существовать вне коллективной морали, уве ковеченной в государстве и его праве. (3а)

Далее станет ясно, что подобная доктрина послужила плодо творной основой для возникновения многочисленных тотали тарных идеологий, которые пышном цветом расцвели в совре менную эпоху. Нацизм и фашизм разделяли идею нации госу дарства как нового образования, воплощающего высочайшую

реальность, которую может достичь человек и которой целиком будет подчиняться он сам, его сознание, совесть и мораль. Эти идеологии, однако, привнесли одну новую черту, не свойствен ную теории самого Гегеля. Гегель, хотя его философия и носила мистический характер, был все таки в целом рационалистом, верившим, что его органический рационализм достиг значитель но более глубоких истин, чем искусственный рационализм Про свещения XVIII в. Нацизм и фашизм, с другой стороны, соеди нили в себе все те силы иррационализма, или антиразума, кото рые вышли на арену с уходом XIX и началом полного катаклизмов ХХ века. Учение Ницше с его суперменом, вера в зов расы и крови в противовес балласту интеллекта, проповедовавшиеся Р. Вагнером, С.Х. Чемберленом и многими другими, шли гораздо дальше утверждения о том, что право государства является выс шей моралью. В результате появилась теория, согласно которой закон — это не просто предмет юридической формулировки, но скорее интуитивное выражение императивных импульсов, ис ходящих от самой расы или нации. Эти импульсы мистическим образом улавливаются духовным лидером нации, и он служит их проводником. Его прозрения как раз и представляют собой вы сочайшую истину, право и мораль. Можно проследить, как раци оналистическая философия Гегеля инспирировала появление аб солютно иррациональной доктрины, насквозь пропитанную «ха ризматическим» духом ранних форм «боговдохновленного» лидерства (4). Легко также увидеть, как при подобных режимах право из системы регулярно применяемых норм превращается, в лучшем случае, в совокупность правил, к которым относятся всего лишь, как к указаниям о прозрениях правителя или тех, кто правит от его имени. И все законодательство и прочие пра вовые нормы ставятся в зависимость и подчиняются соображе ниям высшего порядка, таким, например, как интересы германс кой расы (5). Таким образом, Гегель и сторонники иррациона лизма, одного из побочных направлений его философии, — а не позитивизм (согласно утверждению приверженцев естествен ного права), — дали философское обоснование для такого рода тоталитаризма с его печальными последствиями массовых чело веческих страданий, который похоронил большинство надежд, возлагавшихся многими на наш век научно технического про гресса. Ниже будет показано, что другая основная форма тота литаризма — Марксизм Ленинизм — также возникла из этого же источника.

ЭКОНОМИЧЕСКИЕ СИЛЫ ОБЩЕСТВА

Гегель попытался придать новый импульс учению о логике посредством своего «диалектического» метода. Вместо двух про тиворечащих друг другу предположений, примиряемых путем вывода о том, что, по крайней мере, одно из них неверно, он начал доказывать, что противоречия образуют тезу и антитезу, из которых может проистекать новый синтез. Именно с этих позиций он подходил к развитию истории человечества, в том смысле, что взаимное противоречие «идей» разрешается путем создания нового синтеза. Так человеческий прогресс постепен но приближается к решающему воплощению в жизнь идеи разу ма. Абстрагируясь от объяснения сказанного с точки зрения формальной логики, данный метод в целом достаточно продук тивен, как средство анализа определенных исторических эпох. И Карл Маркс, который начинал, как последователь Гегеля, не преминул воспользоваться им. Новым в его теории было то, что он (по его словам) «устремил вверх правильный путь Гегеля», утверждая, что миром правят не идеи, а материальные силы, особенно носящие экономический характер, которые создают не только социальные условия определенной исторической эпо хи, но и формируют ее основную философию или «идеологию», как теперь принято говорить. Маркс называл свой метод «диа лектическим материализмом» и совершенно в стиле Гегеля пы тался показать, как противоречия, имманентно присущие капита листической системе его времени, должны обязательно привести к революционным потрясениям, в результате которых возник нет новое социалистическое общество.

В действительности существовало две разновидности марк систской мысли, примирить которые между собой достаточно сложно, несмотря на то, что обе оказали колоссальное влияние на современное общество. С одной стороны, для Марксизма характерны пророчество и историзм. Подобно древним еврей ским пророкам, это учение предрекает обреченность и гибель, но смотрит дальше и предвидит зарю новой эры, когда человек возродится для счастья и справедливости. После революции сни мается проблема классовых противоречий, институт частной соб ственности уступает место коммунистическому правлению, пра во и государство, бывшие до того главными инструментами уг нетения и деспотизма, «отмирают», исчезает необходимость в

принуждении силой, поскольку каждый человек получает до статочно средств для удовлетворения своих потребностей, и во царяется торжество всеобщей гармонии. Более того, этот идил лический рай на земле изображается не как отдаленная воз можность в долгосрочной перспективе, но как некий факт объективного исторического развития, к которому в ближай шем будущем приблизится человечество в результате неизбеж ного снятия противоречий в существующем общественном строе.

С другой стороны, пророческий элемент теории Маркса дополнялся попыткой применения научных принципов к изу чению человеческого общества. Маркс подробно изучал (хотя, предположительно, и не по первоисточникам) характерные чер ты современной ему экономической и классовой системы и из ложил в отчасти беллетризированном виде свой анализ тесной взаимосвязи между экономическим укладом общества и господ ствующей в нем идеологией. Так, он подверг наиболее конструк тивной критике всю сферу социальных наук, поскольку стано вилось очевидным, что невозможно понять современное общест во без изучения его институциональных и экономических основ и оценки их влияния на господствующую идеологию. Многие упрекают Маркса в односторонности и считают, что он преуве личивал связь между экономикой и идеологией, ставя после днюю почти целиком в жесткую зависимость от первой. В на стоящее время превалирует точка зрения о постоянном взаимо влиянии этих факторов, а не та, что один из них полностью зависит от другого. Например, в современных условиях всеми признано, что быстрое развитие капитализма было тесно связа но с идеологией протестантизма, и особенно кальвинизма. Но одной такой простой схемы одностороннего влияния совершен но недостаточно для того, чтобы объяснить этот чрезвычайно сложный период в истории человечества. (7)

И тем не менее, несмотря на все издержки в её трактовке, идея Маркса о том, что право порождается и формируется эко номическим укладом и представляет собой институциализиро ванную форму господствующей идеологии, используемой пра вящими кругами для принуждения масс к повиновению, проли ла новый свет на природу права и на то, сколь глубоко оно укоренилось в том обществе, в котором действует. Более того, во многих отношениях марксистская теория глубже по своей сути, чем историческая школа (также представлявшая собой одно из

течений гегельянства (8)), поскольку основывалась не на безмя тежной вере в добродетели традиционализма, а стремилась вскрыть истинные пружины человеческой деятельности и ее отражения в существующих институтах путем анализа экономи ческой структуры общества, ее функционирования и социальных последствий. Таким образом, можно сказать, что марксизм внес значительный вклад в развитие как правовой социологии, так и других форм этой науки об обществе. (8а) Теперь необходимо обратиться к другим, не марксистским, источникам социологи ческого подхода к праву.

ПРИМЕНЕНИЕ СОЦИОЛОГИИ В ПРАВЕ

Мысль о том, что научные методы можно применять к та ким наукам, как право и криминология, многим обязана ранним утилитаристам — последователям Бентама, а затем и француз скому философу Конту, который, расширив саму сферу соци альных наук, названных им «социологией», развил ее дальше. Благодаря ему появилась уверенность в том, что научные методы анализа вполне применимы к изучению человека в обществе, как и любого другого явления материального мира. (9) Более того, то большое значение, которое утилитаристы придавали на учному подходу к законотворчеству, поставило право на почет ное место в социологии. И все больше крупных ученых юристов и обществоведов в странах континентальной Европы, особенно в Германии, стали рассматривать эту новую науку в качестве более подходящей для лучшего понимания права (и его роли в обществе), чем существовавшие до того школы естественного права и позитивизма с их достаточно формалистским и квази логическим подходом.

РУДОЛЬФ ФОН ЙЕРИНГ

Первым среди известных имен, заслуживающих упомина ния в этой связи, является Рудольф фон Йеринг, который оказал значительное влияние на самого признанного в англо американ ском мире юриста социолога Роско Паунда. Йеринг рассматри вал право не как формальную систему норм, но как основной метод организации общества. Само общество состоит из массы