Идея права. Учебное пособие

эффективными. При рассмотрении взглядов современных юри стов социологов, в частности, Роско Паунда и его теории, уже отмечалось, что каждое человеческое общество обладает базо вой правовой идеологией или «юридическими постулатами», ко торые и формируют основные, хотя обычно и подразумеваемые, предпосылки правовой системы данного общества. (14) Такой ход мысли был свойственен и антропологу Хёбелю (Hoebel)(15), который применял этот метод ко многим примитивным обще ствам на разных стадиях их развития и смог выявить, по край ней мере экспериментально, подспудные основополагающие принципы формирования каждого из этих обществ и как они соотносятся с действующим в них обычным правом и воплоща ются в его реальных нормах.

Можно привести один два примера из множества, детально рассмотренных Хёбелем. Социальная жизнь эскимосов очень проста, а их правовые институты находятся в эмбриональном состоянии. Поэтому в их культуре существует очень мало основ ных предварительных условий, содержащих необходимые эле менты для трансформации в юридические принципы. Хёбель констатирует, что в эти принципы включены и такие, как: «жизнь трудна, а шансы на выживание очень невелики, поэтому не при носящие пользы члены общества не могут содержаться за его счет», а также что «все природные богатства свободны или явля ются общими» и что «необходимо эффективно использовать все средства производства, в частности, охотничий инструмент, мак симально продолжительное время». Что касается первого из этих принципов, то он призван узаконить легальное оправдание та кой практики, как убийство детей, стариков и больных и другие формы уничтожения людей, оправдываемого социальной необ ходимостью. Второй принцип имеет ряд важных последствий, включая тот факт, что эскимосы не рассматривают землю как собственность. Соответственно каждый может охотиться там, где захочет, поскольку эскимосы не приемлют идеи ограниче ния добычи пищи. Более того, хотя на добычу и большинство личных вещей распространяется понятие собственности, эски мосы чрезвычайно враждебно относятся к тому, чтобы кто то сосредоточил в своих руках слишком большую собственность, ограничивая тем самым собственность, которую сообщество мо жет эффективно использовать в интересах всех своих членов. Например, в одном из районов Аляски длительное владение че

ловеком большим количеством вещей, которые им самим не используются, считается преступлением, караемым смертной каз нью и конфискацией имущества для общественных нужд.

Другим примером является социальная организация у пле мени Ифугао на Северном Лусоне, которая значительно более развита, чем у эскимосов. Их основные принципы гласят: «пер вичной социальной и правовой ячейкой является семья, связан ная родственными узами и состоящая из живых, умерших и еще не родившихся» и «ответственность индивида перед группой родственников выше собственных личных интересов». После дний имеет важные правовые последствия. Например, многие виды имущества рассматриваются скорее, как трастовые по сво ему характеру, нежели, как собственность в прямом смысле, то есть существует некий трастовый холдинг для обеспечения бу дущих поколений. И еще. Поскольку семья состоит не только из живущих, но и умерших и еще не родившихся, а забота о благо получии умерших больше, чем о тех, кто живет сейчас или будет жить в будущем, то в случае необходимости могут продаваться семейные земельные наделы для приобретения жертвенных жи вотных, чтобы они сопровождали дух усопшего родственника. Земля также может быть продана в случае серьезной болезни одного из членов семьи, если это необходимо для его выздоров ления. Объем данной книги не позволяет детально углубиться в рассмотрение подобных проблем. Необходимо только подчерк нуть, что Хёбель приводит массу примеров, показывая, каким образом постулаты того или иного общества соотносятся с ре альными правовыми нормами и институтами этого общества и как они отражают среду обитания и культурный уровень данно го общества.

В анализе Хёбеля следует особо выделить два фактора. Во первых, каким образом каждое общество создает свой собствен ный комплекс правовых норм, направленных на поддержание стабильного порядка в соответствии с основополагающими прин ципами данного общества. Во вторых, то, что успешное поддер жание такого порядка и стабильности зависит от степени интег рации, достигнутой данным обществом, которая, в свою оче редь, найдет свое отражение в том, насколько господствующая в данном обществе идеология способна служить инструментом достижения общего согласия. Ясно, что слабо интегрированное общество, как показано Хёбелем на примере некоторых северо американских индейских племен, сталкиваются с массой труд

ностей, когда пытаются добиваться исполнения обычного права силой принуждения. (15а)

Сравнительный анализ примитивного права и международного права

Примитивные обычаи обладают, как было показано, многи ми атрибутами права, при отсутствии, в большинстве случаев, жизненно важных центральных органов власти, занимающихся правотворчеством и управлением, а именно: законодательного органа для регулярного принятия новых законов, суда для ула живания конфликтов и споров, чьи решения будут обязательны для всех, и исполнительного органа для обеспечения соблюде ния законов. Таким образом, становится очевидным, почему мно гие авторы, подобно Кельзену (16), утверждали, что междуна родное право весьма схоже с примитивным правом, поскольку оно представляет собой систему обязывающих норм, функцио нирование которой обеспечивается мерами самопомощи, но в которой отсутствуют центральные органы, наличие которых яв ляется признаком развитого права. Главная задача подобного сравнения — не только установить, что международное право действительно может квалифицироваться как право, а не как «позитивная мораль», по мысли Остина (17), но также указать будущие пути его развития. Что здесь имеется в виду? Прежде всего, подобно тому, как современное чрезвычайно развитое национальное право, соблюдение которого обеспечивается пре дусматриваемой законом санкцией, прошло весьма долгий путь постепенного развития от примитивного состояния в социальных условиях, когда не было центральных органов принудительного исполнения права, или они существовали в зачаточной форме, и ближайшие родственники пострадавшего сородича должны были приложить все возможные усилия для получения возмещения за причиненный ему ущерб, точно так же и международное право должно постепенно проделать путь от достаточно примитивного нынешнего состояния до такого, при котором будут действовать международные органы законодательной, судебной и исполни тельной власти. И только тогда международное право сможет достичь той высокой степени развитости, которая характерна для национального права. Однако с точки зрения сегодняшнего дня это дело отдаленного будущего.

Хотя в определенном отношении сказанное может пред ставлять собой весьма оптимистичный прогноз, все же аналогия представляется несколько преувеличенной. Существуют значи тельные и непреодолимые различия даже между международ ном правом в его теперешнем состоянии и правом примитивно го общества. Во первых, первое представляет собой право, регу лирующее отношения не между отдельными индивидами, а между государствами. Эти государства по большей части высоко развиты в социальном и технологическом плане. Во вторых, как уже было указано выше (18), проблема принуждения принимает совсем иной оборот, когда речь идет не об отдельных гражданах, какими бы влиятельными и богатыми они ни были, а о целых государствах. Это означает, что путь развития и достижения высокой степени всеобъемлемости международного права будет не только более трудным и тернистым, чем путь, пройденный до того национальным правом, но что этот путь совершенно есте ственным образом должен отличаться от последнего. В этой свя зи много полезных уроков можно извлечь из истории развития современного права, особенно в том, что касается роли законо дательных, судебных и исполнительных органов. Тем не менее от определенной аналогии никак не уклониться. Для успешного развития международного права потребуется постепенное на копление опыта по созданию международных институтов, осно ванного как на практических разработках, так и на коренном переосмыслении методов, с помощью которых право может все лить новые надежды в сердца людей в современных условиях, когда любая неудачная попытка сохранить мир таит в себе опас ность молниеносной и тотальной гибели всего человечества.(19)

ОБЫЧНОЕ ПРАВО В АРХАИЧНОМ И СРЕДНЕВЕКОВОМ ОБЩЕСТВАХ

Между обычным правом примитивного общества и тща тельно разработанной и утонченной юриспруденцией современ ного государства существует множество промежуточных ста дий. В прошлом право ряда древних цивилизаций было закреп лено в писаных уложениях или кодексах, как, например, Законы Хаммурапи в древнем Вавилоне или 12 таблиц ранней Римской Республики, или Ветхий Завет. Считается общепринятым, что

обычно на такой стадии развития в обществе обладателем зако нодательной власти с несколько не совсем четко обозначенными функциями может быть император, который почитается, как божество или полубожество, собрание граждан или любая дру гая влиятельная группа или класс, как, скажем, патриции в Древ нем Риме. Но источником права все еще остается обычай. Зако нотворчество же рассматривается как нечто редкое и исключи тельное, основывающееся если не на прямом божественном вмешательстве, как Заповеди Моисея, то по крайней мере на божественном откровении или на одобрении богов. (20)

Подобное законотворчество часто действительно имеет сво ей целью не создание новых законов, а кодификацию и толкова ние уже существующего обычного права. На ранних стадиях развития классовые противоречия и стремление правящих кру гов или касты жрецов окутывать обычное право, независимо от того, писаное оно или нет, тайной, скрытой для непосвященных, часто приводили к восстаниям и беспорядкам, в результате кото рых обычное право иногда официально делалось достоянием гласности, как было с римскими 12 таблицами. Такое право, естественно, не было систематизированным в современном по нимании, но включало ряд различных положений, которые над лежало знать всем, или разъяснение древних обычаев. Подоб ные «скрижали» не просто включали древние обычаи, но и вно сили некоторые нововведения. Более того, принятие архаичного кодекса такого рода само по себе служило отправной точкой для нового витка развития, так как в иных исторических условиях требовалось и иное толкование существующих законов. В древ нем Риме правом толкования обладали жрецы понтифики, хотя сам кодекс с момента его принятия обычно считался не подле жащим никаким изменениям, как Законы древних персов. По мере развития античного общества постепенно создавалось все больше и больше возможностей для законотворчества, включая и пересмотр старых законов. В Афинах V века собрание граж дан могло свободно изменить закон. Но в более традиционно мыслящих греческих полисах, в частности в Спарте, законы счи тались неизменными. На всех этих этапах развития право по большей части оставалось обычным и неписаным, и сам этот факт означал, что старые обычаи могут предаваться забвению, не действовать или постепенно меняться, чтобы соответствовать изменившимся социальным условиям, или даже вытесняться со вершенно новыми обычаями и институтами.

ОБЫЧНОЕ ПРАВО В КИТАЕ

В некоторых обществах, даже достигших высокого уровня цивилизации, так никогда и не возникло понятие четко опреде ленного закона, писаного или обычного, регулирующего во всех без исключения случаях ситуации, для которых он и предусмот рен. Самой показательной в этом отношении является правовая система, если ее можно назвать таковой, Китайской империи. Как уже упоминалось (21), китайцы не смогли принять идею, что миром управляют строгие физические законы. Они верили, что мир находится в состоянии гармонии и равновесия в результате действия самых различных сил. И так же как не существует никакого высшего творца, устанавливающего порядок во все ленной, так не может существовать и никакого законодателя, способного дать человечеству четкое позитивное право или мо ральные принципы. Конечно, в Китае, как и в других странах, преобладали обычные нормы, причем их авторитет в некоторых отношениях был, пожалуй, даже выше, чем где либо еще, напри мер, в деле почитания родителей и предков или в отношении помощи и поддержки, оказываемой членам семьи. Но в сфере разрешения споров китайцы так никогда и не подошли к идее применения заранее оговоренных норм посредством установ ленной судебной процедуры. Наоборот, судебное правосудие там представляло собой попытку привести интересы спорящих сто рон в соответствие с духом мировой гармонии, которая в значи тельной степени могла быть доступна человеческой мудрости. Такое общество должно было сочетать совершенно экстраорди нарным образом общественный порядок, основанный на глубо ко укоренившейся системе правовых и социальных норм, с выс шей степенью гибкости и неопределенности во всех сферах со циальных и экономических отношений, которые выходили за пределы данной основной системы. Пожалуй, этим и объясняет ся отсутствие в китайской истории кастовой системы, с одной стороны, а с другой — провал всяких попыток установить четко организованную систему промышленности или торговли, несмот ря на исключительно высокий уровень китайской цивилизации и технологические достижения китайцев. (21а)

СРЕДНЕВЕКОВАЯ ЕВРОПА

Если обратиться к средневековой Европе, то можно обнару жить здесь любопытный сплав самых противоречивых правовых условий. С одной стороны, существуют полуварварские коро левства, возникшие на развалинах Римской империи, с обычным правом, часть которого постепенно превращается в писаные ко дексы. Эти кодексы по большей части не носят религиозного характера и не являются божественными или боговдохновенны ми по своему происхождению. Медленное развитие феодализма в социальном и экономическом хаосе Средневековья привело к падению центральной власти, а жизнь и состояние человека ста ли зависеть от его земельного надела и отношений с феодалом, из рук которого он и получал свою землю. Большинство населе ния были либо рабами, которыми владел какой нибудь лэндлорд, либо крепостными, лишенными всяких прав, независимо от того, на чьих землях они трудились, но привязанными именно к этой земле и службе на своего хозяина. При таком положении дел царило, так сказать, обычное «поместное» право, которое вер шилось каждым феодалом на своей территории в собственных придворных судах, а власть короля, если ее можно было назвать таковой, была весьма слабой и ограниченной и практически не могла быть реализована из за отсутствия механизма централи зованного принуждения.

В то же время существовали определенные силы, которые постепенно вытесняли элементы анархии из феодальной Евро пы. На первом месте находилась Католическая церковь, мощ ный институт во главе с Папой, претендовавшим на верховен ство (и часто получавшим его) над всеми христианскими госу дарствами Западной Европы. Более того, каноническое право, связанное с предшествовавшим римским правом, представляло собой весьма развитое писаное право и имело высшего законо дателя в лице Папы. И хотя бо´льшая часть канонического права несомненно восходила к обычаю в том, что касалось и его проис хождения и самого характера, тем не менее его значительная часть была инкорпорирована в кодексы или папские эдикты, и никто не сомневался в том, что любой из них может быть изме нен по желанию самого Папы, как наместника Бога на земле. Более того, даже в светских государствах король, являвшийся сувереном, считался носителем довольно неопределенной зако

нодательной власти, и ему помогал совет из представителей мес тной знати. Король также обладал и высшей судебной властью по урегулированию правовых споров, и благодаря этому уста навливал обычаи своего государства. Совершенно очевидно, что решения такого рода часто носили новаторский характер и тем самым способствовали адаптации обычного права к изменив шимся социальным нуждам. Следует также отметить, что в по зднее Средневековье с ростом городов, где правящим классом были купцы и торговцы, — особенно это касается Северной Италии, — возникла потребность в более разработанном ком мерческом праве, причем действующем не только в местном масштабе, но гораздо шире. С этой целью стали часто обращать ся к кодексу Юстиниана, чему в значительной степени способ ствовало еще и то, что в итальянских университетах начали ин тенсивно изучать гражданское право, и эта практика вскоре распространилась и на другие учебные центры Европы.

Все это стимулировало быстрое развитие права в феодаль ной Европе. Идея обычного права, писаного или неписаного, жесткого и негибкого по своей природе, перестала отвечать но вым реалиям того периода. В феодальных королевствах все пра во в целом рассматривалось в качестве обычного, а законотвор чество и судебные решения считались всего лишь другими мето дами подтверждения старого обычая или создания нового. (22) Английские феодалы в 1236 году могли провозгласить: «Мы не хотим менять законы Англии», но они уже не ставили под со мнение право монарха и его баронов по собственному усмотре нию устанавливать новые обычаи. Более того, быстрота, с кото рой менялось общество, способствовала значительной степени гибкости даже неписаных обычаев. Чтобы быть действующим и обязательным, обычай совсем необязательно должен был суще ствовать с незапамятных времен. Наоборот, 10 или 20 летний обычай считался «старым обычаем», а 40 лет превращали его в «вековой». (23)

Общее право и обычное право

В таких условиях монархия, естественно, пыталась укре пить свою центральную власть и право и заменить множество местных феодальных систем обычного права единым королев ским правом, осуществляемом королевскими судьями, которые

устанавливали, иногда и силой, «королевский порядок» государ ства. Одним из результатов норманнского завоевания Англии и установления в ней сильной монархии явилось значительное ускорение процесса централизации власти в этой стране по срав нению со странами континентальной Европы. Так, сравнительно легко было установлено общее право для всего государства, и местный обычай был в основном вытеснен и замещен «общим обычаем королевства». (24) Однако общее право не было обыч ным в том же самом смысле, что и местные обычаи, которые оно заменило, и, конечно, обычное право более ранних примитив ных обществ, рассмотренных выше. Оно было и остается по сей день порождением высокого развития правовых традиций и юри дической техники, неписаным, в смысле отсутствия писаного собрания законов, но содержащимся в бесчисленных протоко лах судебных решений и постановлений, которые являются пред метом постоянного толкования. В результате формируются но вые правовые принципы, которые в дальнейшем помогут приме няться к новым ситуациям по мере их возникновения. Такое право создается совсем иначе, нежели нормы, возникающие в примитивном обществе и становящиеся обязательными в силу их постоянного соблюдения. Можно сказать, что эти нормы воз никают снизу, тогда как постановления и решения судей, в соот ветствии с общим правом, провозглашаются сверху.

Все же система, подобная общему праву, особенно на ран них стадиях развития, представляет собой некий мостик между подлинным обычным правом и высоко развитой системой коди фицированного права многих современных государств. Судьи действуют не в вакууме. Они — часть общества, в котором жи вут и работают, а правовые принципы, разрабатываемые и при меняемые ими, неизменно в той или иной степени отражают и чувства, господствующие в обществе, и обычаи и обыкновения, принятые в нем. Тем не менее, нельзя без существенных огово рок ставить в один ряд судейское право и общепринятые в об ществе нормы поведения и обычаи. Во первых, судебное право имеет тенденцию к созданию собственной автономии, отражаю щей массу тонкостей, скрытых смыслов, подтекстов, техничес ких приемов и фикций, присущих сугубо юридической профес сии и непонятных непосвященным с их упрощенным рутинным подходом к пониманию того, что правильно, а что нет. Со време нем чисто техническая сторона дела приобретает все большее

значение и все больше отдаляет право от реальностей повсед невной жизни. Эта ситуация становится особенно очевидной при достижении правом такой стадии развития, когда к его ре форме законодательными методами уже почти не прибегают, а борьба общего права за выход из им самим же созданного тупи ка с целью отвечать новым веяниям времени, обычно сопровож дается конструированием поспешно скроенных «топорных» фик ций, которые в свою очередь еще больше отдаляют его от реаль ной жизни. Примером тому может служить использование таких невероятных приемов, как выдумывание воображаемого арен датора или фиктивной уступки требования для того, чтобы стало возможным достижение в общем то простой цели, а именно: для осуществления собственником права защищать в судебном по рядке законность своего владения принадлежащей ему землей.

Кроме того, следует помнить, что судьи не представляют все общество в целом, а будучи в основном выходцами из довольно малочисленного правящего класса состоятельных собственни ков, привносят в право ту идеологию, которая точно отражает мировоззрение именно этого класса. Поэтому нетрудно увидеть, почему старое общее право с особой святостью относится к регулированию земельной собственности. Также показательна в этом отношении была и суровость уголовного права: например, смертная казнь детей через повешение считалась меньшим злом, чем любая угроза собственности, к которой могли бы привести совершаемые ими ограбления.

РОЛЬ ОБЫЧАЯ В СОВРЕМЕННОМ ПРАВЕ

Анализируя роль обычая в высоко развитой современной системе права, можно без всякого удивления констатировать, что она незначительна и в лучшем случае носит второстепенный характер, поскольку обычай вряд ли является в наше время ис точником новых правовых норм. В этой связи необходимо ясно различать социологическую связь позитивного права с жизнью современного общества, включая его основные ценности, пред почтения и то, каким образом социальные обычаи могут слу жить непосредственным источником правотворчества. Что каса ется первого, то о об этом было достаточно сказано в предыду щей главе. (25) Здесь же основное внимание будет уделено обычаю в его второй ипостаси.