Идея права. Учебное пособие

противоречащих друг другу «интересов», многие их которых, но далеко не все, экономического свойства. Неупорядоченное стол кновение этих интересов может привести лишь к хаосу и анар хии. С другой стороны, невозможно и удовлетворить абсолютно все интересы, поскольку одни противоречат другим (к примеру, интерес землевладельца сохранить контроль над своими владе ниями может расходиться с общественными потребностями в прокладке дороги через его территорию (эту землю). И в любом случае, никогда не существовало таких условий, при которых можно было удовлетворить потребности каждого. Кроме того, некоторые интересы могут представляться социально менее зна чимыми, чем другие, а третьи вообще могут быть с самого начала отвергнуты как антиобщественные. Поэтому право выступает в качестве некоего беспристрастного посредника между всеми эти ми конфликтующими требованиями и притязаниями. И в этой связи основная задача заключается в том, чтобы приспособить процесс правотворчества к меняющимся нуждам современного общества. Значит, юрист должен владеть не только чисто техни ческим знанием своего предмета, но и полностью понимать скры тый социологический подтекст правовых норм, которыми он оперирует и которые следует использовать для разрешения и сглаживания конфликта, а не для его дальнейшего обострения или провоцирования нового.

М. ВЕБЕР И Е. ЭРЛИХ

Двое других блестящих немецких ученых исследовали со циальный аспект права на значительно более высоком уровне. Макс Вебер, уже упоминавшийся в связи с проблемой власти (10), в значительной степени углубил наше понимание того, ка ким образом конкретные правовые системы отражают лежа щую в их основе философию, являющуюся одновременно и при чиной и следствием жизнедеятельности общества, в котором она существует. Вебер особенно подчеркивал процесс постепен ной и все возрастающей институциализации современного пра ва в результате усиливающейся бюрократизации государства. Он объяснял, почему признание права, науки рациональной, зиж дется на таких фундаментальных и полулогических постулатах, как тот, что право представляет собой «всеохватывающую» и беспробельную систему юридических принципов и что любое

судебное решение обязательно влечет за собой применение аб страктной правовой нормы к конкретной ситуации. Увы, судьба дважды испытывала социологическую теорию права М. Вебера. Один раз вскоре после его смерти в 1920 г., когда рационалисти ческий подход к праву в Германии, его собственной стране, уступил место вере в интуицию «харизматического» лидера. К счастью, этот период принадлежит теперь уже истории. Что ка сается второго раза, то здесь основная роль принадлежит социо логической юриспруденции. Представители этого направления посчитали своей главной задачей бороться с чересчур логичес ким и рационалистским, на их взгляд, подходом ранних позити вистов.

Е. Эрлих, который жил почти в то же самое время, что и Вебер, поставил своей целью проникнуть за частокол формаль ных норм, считавшихся до тех пор аналогом самого права, и найти реальные социальные нормы, регулирующие все аспекты жизни общества. Такие нормы он называл «живым правом». По мнению Эрлиха, каждому обществу присущ свой внутренний порядок ассоциаций индивидов, составляющих данное общество. Этот внутренний порядок определяет их жизненный уклад, хотя и не находит отражения в нормах позитивного права. В действи тельности он эквивалентен тому, что позднее стало обозначаться антропологами, как тип культуры. Юрист, таким образом, обя зан знать не только нормы своего позитивного права, но и нор мативный внутренний порядок современного ему «живого пра ва». В практическом плане это жизненно важно с различных точек зрения. Отсутствие соответствия между позитивным и живым правом может в конечном счете привести к недооценке или неправильному толкованию живого права. Так что простое знание позитивных норм может дать в корне ложную или вводя щую в заблуждение картину существующего социального по рядка. Например, в сфере деловых отношений правовая система может формально оперировать набором абстрактных норм, вы полнять которые бизнесмены не могут или не хотят. В подобном случае можно обнаружить, что коммерческие сделки регулиру ются целым рядом социальных и экономических норм, отличаю щихся или даже противоречащих нормам позитивного права, которые и должны теоретически подлежать применению. Жи вое право к тому же динамично. Оно находится в постоянном процессе изменения, так что нормам позитивного права необхо димо все время к нему приспосабливаться. А это возможно толь

ко в результате эмпирического анализа внутреннего порядка живого права в каждый данный отрезок времени. Более того, нравственные ценности данного общества должны отражаться в живом праве. И для того, чтобы оно соответствовало общепри нятой морали (11), те, кто отвечает за развитие правовой систе мы, обязаны постоянно следить за содержанием этого внутрен него порядка данного общества. Постоянно держать руку на пульсе общества необходимо и законодателю, чтобы создавать новые законы и осуществлять правовые реформы, и судье и другим служителям правосудия, чьи решения создают прецеден ты для рассмотрения будущих дел (12), и всем юристам вообще, кто, будучи по долгу службы вовлеченным в процесс заключе ния сделок и улаживания споров, способствует как развитию самого живого права, так и определению необходимого объема норм позитивного права и их соответствия живому праву.

РОСКО ПАУНД

ИАМЕРИКАНСКАЯ ШКОЛА СОЦИОЛОГИИ ПРАВА

Развивая основы, заложенные немецкими юристами социо логами, Роско Паунд ввел новый и сугубо американский метод в анализ права в социальном контексте. Беспрецедентный техно логический прогресс и его влияние на современную социальную и экономическую жизнь заставили Паунда по новому взглянуть на правовой процесс, объясняя его как некую форму «социаль ной инженерии». В то же время в целом оптимистичный и уст ремленный в будущее характер американского общества, допол няемый энергичным стремлением поставить на научную основу изучение поведения человека в обществе, позволил создать бла гоприятный климат для появления теории, согласно которой все проблемы современного общества можно рационально объяс нить скорее невежеством людей, чем присущими им порокам. При правильном понимании всех задействованных факторов, возможном лишь в результате их непосредственного научного анализа, обязательно найдутся и необходимые пути разрешения этих проблем.

Паунд был согласен с точкой зрения, широко распростра ненной среди современных социальных антропологов, что каж

дое сформировавшееся общество имеет свой собственный тип культуры, которым и определяется его идеология. В широком смысле она в конечном счете и формирует особый философ ский взгляд этого общества на человека и мир, но в узком смыс ле ее присутствие сказывается в каждой сфере человеческой деятельности. Право, пронизывая всю ткань общества и его иде ологию, вырабатывает свои собственные основополагающие по стулаты, которые образуют определенный каркас или структу ру, внутри которой оно и развивается. Эти постулаты не остают ся, однако, неизменными и сами меняются по мере изменений, происходящих в обществе. В XIX в. свобода заключения догово ра была одной из фундаментальных основ развития западного общества. Но, как заметил сам Паунд, наше время стало свидете лем постепенного признания новых основополагающих постула тов, таких как право на труд и на обеспечение приемлемых условий труда. Таким образом, идет постоянный процесс внут реннего развития, в результате которого нормы позитивного права, как в живом организме, приобретают жизненную силу и получают импульс для освоения новых сфер своего применения.

Конфликт интересов

Подобно Йерингу Паунд рассматривал правовой процесс, как форму общественного контроля, который позволяет тща тельно отслеживать все конфликтующие и конкурирующие меж ду собой интересы, существующие в обществе, оценивать их, а затем принимать или отвергать. Исключительно важная роль Фемиды в американском праве (что отчасти объясняется перво степенной значимостью судебного прецедента в общем праве, а более конкретно в отношении США — конституционной функ цией судей, особенно членов Верховного суда, признавать зако нодательство неконституционным) заставила Паунда, подобно большинству американских юристов, уделять особое внимание деятельности судов, как высших представителей права по осу ществлению общественного контроля. Со времен Паунда боль шинство нынешних американских юристов озабочено реальной оценкой деятельности судов и их отношения к тому, что Эрлих называл «живым правом».

Две проблемы особенно привлекали внимание Паунда: во первых, как классифицировать и привести в соответствие раз

личные интересы, конкурирующие между собой за признание их законности с точки зрения права; и во вторых, как разрешать

всудах противоречия между ними и можно ли усовершенство вать процедуры, применявшиеся до сих пор, хотя бы и косвенно, с этой целью. Что касается первой проблемы, Паунд особо под черкивал, что эти интересы не статичны, поскольку новые ситу ации и явления постоянно рождают новые потребности и притя зания. Например, интерес охранять личную жизнь человека (от постороннего вмешательства и любопытства) — можно ли раз решить газете разглашать неприглядные, но давно забытые, де тали прошлого человека только для того, чтобы удовлетворить нездоровое любопытство публики? — является новой потребно стью нашего общества, которую американские суды, в отличие от английских (12а), постепенно признали. В отношении второй проблемы Паунд признавал, что существует насущная необхо димость в определенной системе ценностей, при помощи кото рой конфликтующие интересы можно сравнивать и оценивать, а затем принимать решение, каким именно из них следует от дать предпочтение. Перечеркивается ли интерес одного лица опубликовать определенную информацию тем фактом, что она порочит репутацию другого лица; должен ли интерес владельца

виспользовании своего права собственности ограничиваться в том случае, когда известно, что осуществление им этого права имеет своей целью нанести ущерб соседу или преследует какую либо иную столь же «неправедную» цель; имеют ли интересы общественной безопасности приоритет, и в каких именно случа ях они совпадают с интересами граждан на выражение своих политических взглядов, — всем этим и им подобным конфлик там интересов необходимо дать должную оценку с тем, чтобы прийти к верному решению.

Процесс оценки

По мнению Паунда, существуют три основных метода, по средством которых суды осуществляют этот процесс, хотя во многих случаях и не отдают себе в этом отчета. Суд может прос то придерживаться прошлых прецедентов. Недостатком здесь является то, что в век огромных социальных перемен суд тем самым связывает себя устаревшей догмой, как это было с амери канскими судами, приверженными свободе предприниматель

ства (laissez faire) и «атомарной конкуренции» в век монополий. Затем суд может, с помощью современных юристов и социоло гов, попытаться понять, каковой стала суть основополагающих правовых принципов в новую эпоху, и дать оценку конфликта интересов с этой точки зрения. Наконец, суд может просто дове риться своей интуиции и действовать по методу проб и ошибок, полагаясь лишь на собственное понимание современного обще ства и собственную оценку его потребностей. Последний метод, без сомнения, является наиболее распространенным, но и он подчеркивает важность поддержания судами тесной связи с «жи вым правом» (а не изоляции от него, столь свойственной мно гим) современного общества. Более того, как подчеркивает Па унд, сколь бы ни были убедительными доводы позитивистов о различии права, морали или политики, они не могут поколебать того факта, что правовые решения всегда в конечном итоге ос новываются на идеологии. Поэтому лучше признать это и пред принять осознанные усилия для того, чтобы понять, какие цен ности существуют в обществе, и на основе этого развивать пра во, а не пытаться рассматривать все правовые решения, в качестве чисто технических упражнений юридико логического порядка. Как только право устанавливает техническую норму, такую, к примеру, как «caveat emptor» («покупатель действует на свой риск», то есть берет на себя риск по всем дефектам и пр.), очень легко упустить из виду, что за этой простой максимой кроется вся философия права, основополагающим постулатом которого является экономическая laissez faire. Как однажды за метил профессор Нортроп: «Несомненно, существуют юристы, судьи и даже профессора права, которые утверждают, что они не придерживаются никакой философии права. В праве, как и во многом другом, единственным различием между лицом «без философии» и тем, кто разделяет определенную философию, является то, что последний знает, какова его философия, и по этому способен лучше объяснить и обосновать предпосылки, из которых он исходит, констатируя факты на основе собственного опыта и давая им объяснение». (13)

Оценка присущих человеческому обществу конфликтов на основе принятой или официальной идеологии оставляет откры тым вопрос, в какой мере сама эта идеология способна служить критерием, отвечающим высшим этическим принципам. Имен но в этой связи различные юристы, сторонники естественного

права, пытаются доказать свою правоту. Но поскольку данная, относительно второстепенная проблема уже рассматривалась более менее подробно в предыдущей главе, нет смысла добав лять здесь что нибудь еще.

ДАЛЬНЕЙШЕЕ РАЗВИТИЕ: ПРАВОВОЙ «РЕАЛИЗМ» В США

Социологический подход возник, по крайней мере частич но, как реакция на логические и формалистские крайности пра вового позитивизма, но вскоре приобрел свои собственные «пе регибы». В континентальной Европе зародилась школа так назы ваемого «свободного права», отвергавшую идею о нормах как основе всех правовых решений в пользу идеи о том, что подоб ные решения продиктованы главным образом политическими соображениями и выбором. Судья, несмотря на строгий порядок применения системы правил, который, как ему кажется, никак нельзя обойти, в действительности свободен применять их так, как диктует ему его каприз, идеология или чувство социальной необходимости. В Америке подобные взгляды проявились с осо бенной силой после войны 1914 г. Такому развитию событий способствовал ряд обстоятельств. Во первых, существовала вера в социальные науки и технологию, как в магическое средство разрешения всех проблем человечества. Наряду с этим в США на подъеме была философия прагматизма, особенно подходя щая для американского образа жизни. Она рассматривала поис ки истины как непрерывный процесс постоянных эксперимен тов с целью выяснения, что именно является наиболее эффек тивным. И хотя Уильям Джемс, один из создателей теории прагматизма, отвергал «стерву богиню Успеха» (по его собствен ной терминологии), фактически эта доктрина сразу же стала востребованной всеми, кто признавал, что уважение к практи ческим достижениям является основной чертой американского образа мышления. Философия прагматизма, казалось, представ ляла собой готовую основу для тех юристов, которые утвержда ли, что закон — это не результат поиска и извлечения правиль ных решений из действующих правовых принципов, но скорее непрерывный процесс или приспособление опытным путем при нимаемых решений к конкретным ситуациям в попытке найти

наиболее оптимальное, но только в том смысле, что оно является действительно эффективным исключительно в контексте соци альной среды своего применения.

Многое в специфике позиции американских правовых «ре алистов», как они себя называли, объясняется влиянием публи каций и экспертных заключений одного из самых влиятельных американских юристов, судьи Верховного суда Оливера Уэндел ла Холмса. Именно благодаря ему возникла одна из основных доктрин этой школы, согласно которой «право» — это не систе ма действующих правил, а просто техническое средство для пред сказания возможных решений судов по конкретным делам. Со ответственно, и юристом, не напрасно проедающим свой хлеб, достоин называться лишь тот, кто не просто знаком с набором теоретических принципов, считающихся «обязательными» для судов, но и исследует все социологические и психологические аспекты принятия решений. Поэтому он может на практике объяснить, как суд функционирует в общем плане и как он принимает решения в конкретных случаях. Несомненно, нормы и принципы являются факторами, влияющими на судебные ре шения, но знать их — это только полдела, так как они — всего лишь слова. В действительности значение имеют дела, а не сло ва. Так что важно не то, что суд заявляет, а то, что он делает. Более того, чтобы понять социальную функцию права, недоста точно уделять внимание лишь деятельности законодательных и судебных органов. Право — это важная социальная материя, сотканная из человеческого поведения во всем многообразии его проявлений в юридически значимых сделках. В этой связи свой важный вклад вносит и деятельность многих чиновников, как юридических, так и иных профессий, а также таких соци ально активных групп населения, творящих право, как деловое сообщество. Традиционно чрезмерное внимание юристов к са мим правовым нормам в ущерб всем остальным факторам, при дающим этим нормам социальную реальность, отвергается как узкопрофессиональное, вредное как для самих юристов, так и для граждан, которых они должны обслуживать.

В действительности у американского реализма есть два ас пекта. Во первых, техника принятия предсказуемых решений. Здесь реалисты стремятся усовершенствовать методы, при по мощи которых можно было бы с большей точностью предвидеть будущие решения. Во вторых, попытка лучше и глубже понять

функционирование правовой системы, чтобы сделать ее более эффективным средством общественного контроля и достиже ния тех целей, которые общество ставит перед ней. Эти цели постоянно претерпевают изменения, как и само общество, и одна из задач реалистов — понять, в каком направлении движет ся общество, с тем, чтобы всегда поддерживать такое состояние права, которое соответствовало бы этому движению.

Определенный экстремизм американского реализма выз вал сопротивление и даже подвергся осмеянию со стороны юри стов, придерживавшихся традиционных взглядов, которые иногда были склонны верить, что реалист придает гораздо большее зна чение состоянию пищеварения судьи или его общественным предрассудкам, чем установленным правовым нормам. Действи тельно, по крайней мере некоторые радикально настроенные реалисты имели тенденцию недооценивать тот факт, что в отно шении многих правовых сделок существуют четко установлен ные правила, применение и последствия применения которых не могут вызывать никаких сомнений. (14) Реалисты были склон ны концентрировать свое внимание на областях и положениях позитивного права, носящих чрезвычайно неопределенный ха рактер. Справедливости ради, правда, следует отметить, что для современных правовых систем такая ситуация во многом вполне характерна. Несомненно, в подобных сферах политика играет большую роль в принятии решений, но все же, пожалуй, мень шую, чем того хотелось бы реалистам и в чем они хотели бы всех уверить. В следующей главе, посвященной процессуальным про блемам (15), эта тема еще будет затронута. Тем не менее уже сейчас необходимо добавить, что некоторые реалисты пытались не столько указать на неопределенность правовых норм, сколь ко на неопределенность процесса сбора фактического материа ла, составляющего часть любого судебного или административ ного разбирательства. (16) Конечно, никогда нельзя заранее ска зать со всей определенностью, какие факты могут оказаться достоверными, а какие нет. И это, как хорошо знает каждый практикующий юрист, создает элемент непредсказуемости в от ношении большинства судебных процессов. И здесь реалисты сосредоточили свои усилия на усовершенствовании судебных процедур и техники процесса, а также на том, чтобы добиться лучшего понимания населением того, как весь этот процессуаль ный механизм функционирует. (16а)

Одним из любопытных последствий такого поворота в раз витии западной правовой мысли явилось то, что была поставле на под сомнение сама рациональность права, то есть его свойст во, которое великий социолог Вебер считал наиболее отличитель ной чертой западной философии права. Некоторые восточные общества, в частности, китайское, отвергали идею права как средства применения общих норм к конкретным ситуациям и презирали человека, взывавшего всего лишь к одним только нор мам. Согласно их взглядам разрешение споров — это достиже ние справедливой гармонии путем примирения различных то чек зрения в соответствии с требованиями конкретной ситуа ции. Правосудие в таком понимании представляет собой скорее процесс переговоров и третейского, нежели судебного разбира тельства в соответствии с установленными правилами. (17) Иног да его называют правосудием «кади под пальмой». Так что есть изрядная доля иронии в том, что современная социология и прагматическая философия нашего высокотехнологичного века позаимствовала такой подход к праву, который представляет со бой антитезу уже сложившейся традиции западной цивилиза ции. Пожалуй, этим объясняется тот факт, что правовой реализм оказался гораздо менее убедительным за пределами США с их особой спецификой, которая и послужила стимулом к его разви тию. (18) И все же нельзя отрицать, что американский реализм действовал в качестве фермента, вызвавшего появление новых взглядов, не позволяющих уже смотреть на многие вещи по старому. Видимо, скорее именно это, чем какое то конкретное достижение, которым может похвастаться правовой реализм, является его главным вкладом в развитие философии права.

СКАНДИНАВСКИЕ РЕАЛИСТЫ

Начав несколько позднее американцев и, вероятно, не без их влияния, скандинавы создали свою собственную разновид ность правового реализма, также заслуживающую внимания. Движение в этом направлении развивалось в скандинавских стра нах во многом аналогично американскому. Также основной упор делался на необходимость изучения социологических условий происхождения правовых норм. Действующее в обществе право объяснялось, как предвидение будущих судебных решений по конкретным делам; подчеркивалась потребность исследовать, ка