Идея права. Учебное пособие

Пример из законодательства о разводе

Современное законодательство о разводе служит поучитель& ной иллюстрацией. До 1969 г. оно основывалось главным обра& зом на доказательстве посягательства на семейные устои. В част& ности, имелась в виду супружеская измена, жестокое обраще& ние или уход мужа или жены. В отношении жестокого обращения английские суды в течение достаточно долгого времени придер& живались точки зрения, согласно которой подобное поведение мужа должно было быть «направлено» на жену в том смысле, что он отдает себе отчет о возможных серьезных последствиях для ее здоровья. В дальнейшем Палата лордов отказалась от этой точки зрения в пользу объективной проверки и установления того факта, действительно ли поведение одного из супругов бы& ло настолько жестоким, что другой не был более обязан мирить& ся с подобным обращением. (9) Закон о разводе 1969 г. отменил прежнее обоснование развода, указав, что его единственным основанием может служить необратимый распад супружеского союза. (9а) Но это может быть доказано лишь путем установле& ния определенных фактов, перечисленных в законе, три из ко& торых очень схожи, хотя и не полностью совпадают, с прежни& ми обоснованиями развода из&за супружеской измены, жесто& кого обращения и ухода из семьи. В частности, факты, схожие с прежним обоснованием развода по причине жестокого обраще& ния, должны доказывать, что один из супругов вел себя таким образом, что сделал невозможным разумно требовать от другого супруга и дальше продолжать совместную жизнь.

Суды столкнулись с рядом трудностей при разработке кри& териев, применяемых в подобных случаях. Во&первых, всеми признано, что именно суд, а не потерпевшая сторона, принимает решение о том, разумно ли истцу продолжать совместную жизнь

сответчиком. Суд должен затем рассмотреть поведение ответ& чика и последствия этого поведения для истца в свете всех пери& петий их совместной жизни. Иными словами, как высказался один из судей, — «Может ли здравомыслящий человек прийти к заключению, что именно этот муж вел себя таким образом, что именно эта жена не в силах более продолжать совместную жизнь

сним, принимая во внимание все обстоятельства, характеры и личности обеих сторон?» (9б) Очень поучительно сравнить дела, по которым выносились положительные решения после выявле& ния вышеперечисленных обстоятельств, с отрицательными для

истца решениями. Так, муж получил согласие суда на развод на том основании, что его жена поддерживала отношения с другим мужчиной, хотя факт супружеской измены и не был доказан. (9в) С другой стороны, было отказано в удовлетворении исков, когда муж жаловался, что его жена не проявляет к нему тех чувств, которые он от нее ожидает, а также в случае, когда жена жаловалась, что болезнь мужа сделала его раздражительным и это заставляет его будить ее среди ночи. (9г) Другие судебные решения ясно показали (учитывая прежний закон о жестоком обращении), что психическое расстройство не всегда служит достаточным возражением по иску (9д), хотя могут возникнуть и трудности, когда обжалуемые действия являются совершенно непреднамеренными, как, например, в случае припадка эпилеп& сии. (10)

Может показаться, что самый простой выход — оставить все подобные вопросы на усмотрение присяжных заседателей, чтобы они, руководствуясь здравым смыслом, в каждом конк& ретном случае решали, разумно ли требовать от одного из супру& гов продолжать терпеть поведение другого. Несомненно, это бу& дет определенным решением проблемы. И оно в большинстве случаев, видимо, приведет к тем же результатам, которых доби& ваются в настоящее время с помощью гораздо более сложных судебных процедур. Однако одной из целей судебного процесса является попытка прийти, насколько это возможно, к единооб& разию результатов по делам аналогичного характера. Это дости& гается (не всегда с одинаковым успехом) путем применения раз& личных критериев к конкретным делам, рассматриваемым су& дом. Тем самым постепенно вырабатываются рациональные принципы, которые затем могут применяться во множестве раз& личных ситуаций без малейшего ущемления справедливости. Та& ким способом общество получает более тонкий и изощренный механизм приведения права в соответствие с требованиями со& временной морали, чем если оно просто оставляет каждое дело на усмотрение обычных присяжных заседателей, которые руко& водствуются здравым смыслом и собственными моральными со& ображениями.

История правовых реформ не была бы столь показательной, если бы в пользу перемен, сколь бы желательными они ни про& возглашались, не было мобилизовано общественное мнение, по& скольку без этих перемен право могло бы утерять свой высокий

авторитет. Действительно, как уже было показано выше, очень часто только с изменениями в самом праве постепенно стано& вится более прогрессивным и умонастроение общества в целом. Сомнительно, например, чтобы без поддержки большинства на& селения можно было бы добиться сокращения числа дел, по которым предусматривалась высшая мера наказания, или вооб& ще отказаться от смертной казни.

Дело о «Женском справочнике»

Концепция непосредственной связи права с существующи& ми в обществе моральными установками очень часто находит свое выражение на практике. В известном «Деле о женском справочнике» его издатель, указав адреса и телефоны проститу& ток и предоставив о них другую информацию, был признан ви& новным в сговоре с целью растления общественной морали. Об& винение поддержала Палата лордов, а судьи особо отметили роль суда как гаранта общественной морали и его долг поддерживать здоровый моральный климат в обществе. (11) Палата лордов не уклонилась от признания того факта, что вынесение подобного вердикта было равнозначно наделению судей и присяжных пол& номочиями устанавливать новые виды правонарушений в соот& ветствии с требованиями общественной морали, которые время от времени меняются. Роль законодательства в правовой систе& ме в целом будет рассмотрена ниже, поскольку оно представля& ет собой важную сферу в общем функционировании права. Осо& бенно это относится к развитым обществам; но дело о «женском справочнике» затрагивает еще и область взаимодействия лич& ной свободы и верховенства права, что более подробно также будет рассмотрено в дальнейшем, когда пойдет речь об отноше& нии права к свободе. По поводу этого дела достаточно подчерк& нуть, что определение того, каковы на данный момент требова& ния общественной морали, фактически доверено присяжным, волею случая участвующим в том или ином судебном процессе. В соответствии с английской судебной процедурой дело, однако, предварительно объясняется присяжным заседателям судьей, ко& торый, несомненно, попытается передать им свой взгляд на су& ществующую в обществе мораль. Такой механизм вряд ли мож& но назвать идеальным для развития уголовного права. И лишь приходится удивляться тому, что судьи, которые в других сфе&

рах отказываются видеть в прецедентном праве инструмент «узурпации законодательной функции» (12), с олимпийским спо& койствием признают перспективу установления новых видов пре& ступлений путем принятия судебного решения, основанного на несколько сомнительном выводе присяжных о требованиях, ко& торые, по их мнению, диктуются общественной моралью.

ПРЕСТУПЛЕНИЕ И НАКАЗАНИЕ

Трудность в достижении согласия по вопросу о том, что является истинным требованием морали, привела к попытке оп& ределенных кругов изъять принцип морального осуждения из уголовного права и сосредоточиться на достижении его соци& альных задач: защитить общество и перевоспитать заключенно& го, вместо того, чтобы стремиться к несколько туманной цели установления его вины и степени моральной ответственности за совершенное преступление. Некоторые утверждают, что чело& век не властен определять степень моральной ответственности за противоправное поведение, и что, если бы право ограничива& лось лишь более конкретными социальными задачами, которое оно в состоянии осуществить, исчезла бы значительная часть современных противоречий по поводу сложнейших вопросов преступления и наказания. (13)

Разумеется, подобное утверждение нельзя опровергнуть с помощью аргументов, согласно которым в юридическом плане для признания человека «виновным» в совершении конкретного преступления достаточно лишь судебного решения, то есть уста& новления факта, что данный человек совершил действие, квали& фицируемое законом как преступление. Такая аргументация не учитывает трех важнейших соображений относительно влияния морали на право. Во&первых, понятие «вины» в уголовном праве связывается с идеей моральной ответственности, и тем самым мораль усиливает авторитет права и обязанность следовать его предписаниям. Во&вторых, «ответственность» в праве рассмат& ривается, как исключающая возможность вины в случае, если существуют некие смягчающие обстоятельства, которые позво& ляют нам с моральной точки зрения оправдать обвиняемого в совершении поступка, квалифицируемого как преступление. На& пример, он мог находиться в невменяемом состоянии и не осоз& навать, что совершает преступление (то есть, если он убивает

полицейского, одержимый бредовой идей, что перед ним солдат иностранной армии, вторгшейся в его страну), или он был при& нужден под воздействием превосходящей его силы совершить этот акт, либо сделал это в состоянии помутнения рассудка или «автоматически», бессознательно. (14) Смысл (raison d’ etre) всех этих оправданий в том, что ответственность за совершенное преступление предполагает определенное душевное состояние (определяемое юристами как «mens rea», или виновная воля, злоумышление). А обстоятельства, которые служат опроверже& нием этого состояния, могут освободить обвиняемого от юриди& ческой ответственности. У данного правила есть исключения — например, преступления, за которые человек всегда отвечает полностью, независимо от его душевного состояния. Но это обыч& но распространяется только на сравнительно мелкие правонару& шения. (14а) В своем недавнем решении Палата лордов (15) до& вольно неожиданно признала исключение даже в отношении самого тяжкого преступления — убийства. Согласно ее реше& нию, человек может быть обвинен в совершении убийства, если с точки зрения здравомыслящего человека он обязан был осоз& навать, что его действия нанесут серьезный ущерб жертве. А по сему фактическое душевное состояние обвиняемого в том, что касается предвидения им тяжких последствий для жертвы, не имеет значения. Это решение подверглось суровой критике в Англии и за границей, как сводящее на нет необходимость уста& новления личной ответственности обвиняемого.

В&третьих, мораль оказывает влияние на юридическую от& ветственность при принятии решения о том, какое будет выне& сено наказание. В этой связи существует мнение, что отказ от идеи моральной ответственности за совершенное преступление ведет к более рациональной форме вынесения приговора по сравнению с теми случаями, когда суды ( как в настоящее время) пытаются дать оценку не поддающейся точному определению степени моральной вины. Хотя подобные аргументы довольно привлекательны (16), на них можно возразить, что они игнори& руют то обстоятельство (возможно, и переоцениваемое, как было показано выше, школой «моралистов», но тем не менее имею& щее важное значения для функционирования правовой систе& мы), что праву, для обеспечения его непререкаемого авторитета, необходима поддержка моральных убеждений, господствующих в обществе. (17) Более того, трудно понять, как можно устранить

идею моральной ответственности из понятия юридической вины за совершенное преступление без подрыва самой основы осоз& нанной ответственности за свои действия и замены ее выясне& нием того, совершил ли обвиняемый эти действия и если да, то каково наилучшее социальное решение, подходящее для данно& го дела. Представляется маловероятным, по крайней мере на современной стадии развития человеческого общества, что по& добная замена уголовного права, в основе которого лежат прин& ципы морали, будет понятной обществу в целом или что она будет отвечать чувству справедливости простых граждан, от ко& торых, по большому счету, и зависит эффективность правосу& дия.

Вероятно, компромисс может быть найден посредством со& хранения понятия вины и ответственности в отношении совер& шения преступления, с одной стороны, и отказа от этого поня& тия при принятии решения о наказании — с другой. Таким путем суд сможет избежать весьма сложной, если вообще разре& шимой, задачи определения степени моральной ответственнос& ти и вместо этого сосредоточиться на рассмотрении вопроса о вероятных последствиях наказания для каждого конкретного об& виняемого, во&первых, с учетом наличия доказательств, пред& ставленных на основе психиатрической экспертизы, а во&вто& рых, степени положительного воздействия на него данного нака& зания. Этот метод, однако, не означает, что при отсутствии оснований для выводов о благотворном влиянии наказания на осужденного его вообще не следует наказывать. Поскольку суд должен также заботиться и об общественной безопасности, — а это его прямая обязанность в современных условиях, — он наделен правом и обязан потребовать заключения обвиняемого под стражу, если поведение последнего в случае его освобожде& ния может представлять серьезную угрозу для общества. Окон& чательное освобождение заключенного зависит от того, будет ли его состояние в дальнейшем считаться представляющим угрозу для общественного порядка. Такой же позиции современная си& стема правосудия придерживается и в отношении душевноболь& ных с преступными наклонностями.

Не исключено, что если бы подобная процедура вынесения приговоров была принята и доказала бы свою эффективность при применении на практике без ущерба для благосостояния государства в большей степени, чем действующая ныне система,

она могла бы также выполнять и просветительную функцию, постепенно подготавливая общественное мнение к мысли, что уголовное право в целом должно заниматься расследованием фактов конкретного преступления, а также социальных, психо& логических и других аспектов жизни обвиняемого, без необхо& димости вообще оперировать понятием ответственности. Если бы подобное могло случиться, то вполне возможно, как это ут& верждает Барбара Вуттон (18), что концепция ответственности постепенно просто бы «увяла». Есть даже некоторые признаки определенного движения в этом направлении в некоторых госу& дарствах с развитой социал&демократической системой, в част& ности, в скандинавских странах. В то же время следует отметить, что такой подход основывается на ряде не всегда доказанных допущений, таких как возможность современной психиатрии вносить значительный вклад в реабилитацию преступных или социально опасных элементов. Для многих опасность, связанная

сотказом признавать моральную ответственность индивида или

сумалением ее роли, остается значительно большей, чем та, которая проистекает из очевидных несовершенств существую& щей системы.

КОНФЛИКТЫ МЕЖДУ ДЕЙСТВУЮЩИМ ПРАВОМ

И МОРАЛЬЮ

Из вышеизложенного следует, что право и мораль взаимо& связаны и взаимодействуют между собой довольно сложным образом. Более того, всегда в любой конкретной ситуации оста& ется возможность серьезных расхождений между обязаннос& тью, налагаемой законом, и моралью. Выше уже были перечис& лены три основных подхода к подобным расхождениям, но здесь представляется уместным повторить их еще раз.

Во&первых, можно сказать, что право и мораль обязательно должны совпадать или в силу того, что моральный закон диктует фактическое содержание позитивного права, как в теократиях иудеев и кальвинистов, или из&за того, что мораль сама по себе представляет собой содержание предписаний права. Первая аль& тернатива ведет к предположению, что на самом деле действует лишь моральный закон и все, что ему не соответствует, не может

считаться правовой нормой, обязательной к исполнению. Вто& рая точка зрения была весьма популярна среди различных фило& софов. Томас Гоббс, к примеру, утверждал, что мораль в дей& ствительности означает не что иное, как повиновение закону, поэтому несправедливый закон — это абсурд с точки зрения терминологии. Гегель в своей мистической теории о моральном превосходстве государства над индивидом также настаивал на том, что у гражданина не может быть более высокого права, чем подчиняться праву государства, частью которого он является, но весьма мелкой и незначительной с точки зрения государствен& ного масштаба.

Второй подход признает, что закон, создаваемый челове& ком, и моральный закон действуют каждый в своей сфере, но последний выше и представляет собой оселок для проверки юри& дической силы человеческих законов. Конфликты между ними следует разрешать в пользу морального закона, хотя послед& ствия такого решения могут быть весьма различны. Например, можно предположить, что в случае конфликта закон, по всей очевидности, подлежит отмене, и в силу этого гражданин осво& бождается от обязанности соблюдать его. С другой стороны, можно сказать, что решение этой проблемы надо оставить на усмотрение Господа Бога и правителя, издавшего несправедли& вый закон, а долг гражданина в любом случае — подчиняться требованию закона. Очевидно, что существует множество дру& гих более или менее логичных и авторитетных вариантов, кото& рые имели хождение в разное время. В широком смысле, одна& ко, эта теория двух законов — права и морали — имела со времен Древней Греции и до наших дней большой резонанс и широко обсуждалась в западной юриспруденции, в основном с точки зрения так называемого закона природы или естествен& ного права, которое, как полагают, содержит предписания выс& шего порядка, идущие либо от Бога, либо составляющие часть естественного мирового порядка. Эта доктрина всегда связыва& лась с важной идей «естественных прав» человека, которая сыг& рала такую огромную роль в развитии демократической мысли со времен американской и французских революций. Особенно актуальна эта идея в наши дни.

В&третьих, существует позиция, рассматривающая каждую сферу действия — как права, так и морали, как исключительно автономную, так что ни одна из них не может иметь приоритета

над другой, и каждая занимается решением своих собственных проблем. В современной науке эта теория получила название «правового позитивизма». Согласно ей, действие правовой нор& мы может зависеть только от правовых критериев, в то время как действенность морали должна определяться посредством кри& териев, соответствующих именно системе моральных принци& пов и никакой иной. Приверженцы этой теории обычно весьма прагматично рассматривают моральный закон, полагая, что он основывается на таких принципах, как полезность, целесообраз& ность, соблюдение традиций или обычаев, принятых в обществе. Для них любой конфликт между этими двумя сферами не может отменить действие человеческого закона или изменить налагае& мые им обязанности, хотя он и создает моральную проблему, а именно: не следует ли изменить существующий закон. И в край& них случаях конфликт между моральным долгом и правовой обя& занностью может быть разрешен так, как подсказывает человеку его совесть, и зависеть от его морального мужества противосто& ять закону, который, по его мнению, неправилен и несправедлив

сморальной точки зрения.

Вдвух последующих главах предполагается более подробно рассмотреть возникновение этих конфликтующих между собой теорий естественного права и правового позитивизма и их влия& ние и воздействие на современное общество. Теория полного совпадения морали и права под названием «гегельянство» будет рассмотрена ниже, в главе 9, поскольку оно явилось основной формой проявления этой теории в современную эпоху. (19)

4.

ЕСТЕСТВЕННОЕ ПРАВО И ЕСТЕСТВЕННЫЕ ПРАВА

Идея двух видов права — одного, целиком опирающегося лишь на власть человека, и второго, заявляющего о своем божест( венном или естественном происхождении и в силу этого имею( щего приоритет над законом, всего лишь созданным человеком, имеет долгую и сложную историю и жива до сих пор. Действи( тельно, можно сказать, что в то время, как научно(технический прогресс в ХIХ–ХХ вв. играл ведущую роль в распространении позитивизма и отказе от идей естественного права, социальные потрясения, революции, войны и имевшее место в недавней современной истории варварство, а также их тесная ассоциация в умах многих людей с технологическими достижениями, кото( рые служили потребностям жестоких тиранических режимов ничуть не меньше, а может быть, и больше, чем достижению прогресса и счастья всего человечества, привели к некоему воз( рождению естественно(правового мышления.

Целью данной главы является краткое исследование значе( ния естественно(правовой идеи в прошлом, анализ форм ее про( явления в нынешнюю эпоху и попытка дать оценку тому вкладу, который она может внести в развитие актуальных правовых проблем.

ЧТО ТАКОЕ ПРИРОДА?

На ранних стадиях развития общества, а также в древних цивилизациях, не было четкого разграничения между миром природы, одушевленной и неодушевленной, и миром человека с его повседневными заботами. Боги и сверхъестественные суще(