Идея права. Учебное пособие

CОДЕРЖАНИЕ

Предисловие / 5

1.Нужно ли право? / 10

2. Право и сила / 25

3.Право и мораль / 45

4.Естественное право и естественные права / 70

5.Юридический позитивизм / 96

6.Право и справедливость / 118

7.Право и свобода / 141

8.Право, суверенитет и государство / 172

9.Право и общество / 202

10.Право и обычай / 230

11.Cудебный процесс / 261

12.Понятийное мышление в праве / 290

13.Некоторые основные правовые понятия / 307

14.Заключение: возможные проблемы в будущем / 335

Примечания / 350

ПРЕДИСЛОВИЕ

Право является одним из основных институтов социальной природы человека, без которого он был бы совершенно другим существом. Одного взгляда на оглавление данной книги доста& точно, чтобы читателю стало ясно, сколь важны и обширны те сферы человеческой мысли и деятельности, в которых право играло и продолжает играть существенную роль во взаимоотно& шениях людей. Знаменитые философы, от Платона до Маркса, возможно, и были убеждены в том, что право является злом, от которого человечеству неплохо бы избавиться. Однако, несмот& ря на все философские сомнения, опыт показал, что право — это одна из самых мощных движущих сил цивилизации в человечес& ком обществе. В свою очередь развитие цивилизации повсемес& тно сопровождалось постепенным развитием системы правовых норм и одновременным созданием механизма для их регулярно& го и эффективного применения.

Законы, однако, действуют не в вакууме, но существуют бок о бок с моральными кодексами, более или менее сложными, прописанными детально или в общих чертах. Взаимоотношение между правом и моралью несомненно является одним из самых важнейших факторов в любом человеческом обществе, включая и то, в котором мы живем, что может быть продемонстрировано на многих примерах из жизни современного общества, в кото& ром существуют неоднозначные, а иногда и противоречивые оценки одних и тех же явлений. Достаточно упомянуть лишь некоторые из них, такие, как преследование по закону совер& шеннолетних лиц мужского пола за гомосексуализм, даже если они занимаются этим сугубо в рамках своей частной жизни и по обоюдному согласию; или животрепещущий вопрос о смертной казни и целой философии уголовно наказуемых намерений; воп& рос о правовом аспекте проблем, связанных с неприкосновенно& стью человеческой жизни (и правом на жизнь) — эфтаназией, самоубийством, абортом; вопрос о том, должен ли развод осно& вываться на понятии вины или зависеть от фактического распа&

да семьи. Все эти проблемы отражают трения и противоречия, возникающие между морально&нравственными установками дан& ного общества и юридическими нормами, цель которых — закре& пить конкретные права и обязанности.

Более того, вера в Нравственный закон оказала огромное влияние на развитие человеческой мысли в плане взглядов на право, действующее в современном ему обществе. Мысль о том, что над всеми отдельными правовыми системами, существую& щими в разных обществах, стоит Высший закон, которому под& властны законы, разработанные людьми, и который при случае может быть востребован, часто оказывала существенное влия& ние на ход человеческой истории « в её минуты роковые». Имен& но эта мысль послужила основанием для вывода о том, что Выс& ший закон не только отменяет нарушающие его правовые нор& мы данного общества, но и освобождает индивида от обязанности выполнять предписания действующего законодательства, равно как и служит оправданием для неподчинения легитимной госу& дарственной власти. Не следует также полагать, что этот аргу& мент полностью исчерпал себя и в наше время лишен всякого практического значения. Так, сторонники теории, согласно ко& торой существуют определенные основные права человека, га& рантируемые Нравственным Законом или Естественным Пра& вом, настаивают на том, что законы о сегрегации, дискримини& рующие ту или иную прослойку общества в зависимости от религиозной или расовой принадлежности, лишены юридиче& ской силы и вообще не могут рассматриваться в качестве та& ковых, ибо в корне противоречат основополагающим нормам морали. Соответственно отказ подчиняться этим законам впол& не оправдан, как с моральной, так и с правовой точек зрения. В этой книге предпринимается попытка рассмотреть подобные фундаментальные проблемы, касающиеся каждого в современ& ном мире.

Пожалуй самым насущным вопросом в наши дни является вопрос о том, что понимать под свободой гражданина и какие меры следует предпринять, чтобы сохранить эту свободу. Поня& тия права и свободы тесно связаны между собой, поскольку право может быть использовано в качестве орудия тирании, как это происходило на протяжении веков во многих обществах, а может быть и инструментом наделения гражданина теми основ& ными правами и свободами, которые в демократическом обще&

стве рассматриваются в качестве неотъемлемой части нормаль& ной жизни. В таком обществе недостаточно, чтобы закон просто обеспечивал гражданину безопасность его личности и имуще& ства. Наряду с этим каждому должно быть предоставлено право свободно выражать своё мнение без каких бы то ни было огра& ничений, свободно общаться с другими гражданами и образовы& вать с ними различные объединения, свободно передвигаться по миру и выбирать себе работу. А кроме того, каждый должен ощущать на себе все преимущества, которые предоставляет сис& тема, получившая название «верховенства закона», и быть за& щищенным от всех социальных бед, которые несут с собой бо& лезни и нищета. Эти вопросы рождают проблемы юридического характера, очень непростые в условиях государства благоден& ствия, и в этой книге я попытаюсь ответить на самые насущные из них.

Всовременных условиях действие права тесно увязывается

спонятием суверенной власти, существующей в каждом конк& ретном государстве и правомочной создавать или отменять зако& ны по своей воле. Эта теория имела важное значение как для национальных правовых систем, так и для системы международ& ного права. Можно, например, задаться вопросом — «Если госу& дарство обладает суверенитетом, то как такое суверенное госу& дарство может подчиняться высшей системе международного права, имеющей приоритет над национальными законами?». Или предположим, что такое суверенное государство связывает себя международным договором, признающим высшую юридическую силу международной организации, как это произошло в случае с договором об Общем рынке. Когда рассматривалось уведомле& ние о согласии Великобритании присоединиться к Общему рын& ку, был поднят важный вопрос о влиянии этого шага на сувере& нитет нашего парламента. И это только один пример того, как философия права может влиять на важные вопросы государ& ственной политики.

Внаши дни социальные науки, хотя, возможно, и находящи& еся еще в самом начале их развития, уже завоевали себе важное место во многих сферах человеческой мысли и деятельности. Повсеместно признано, что их влияние на правовое мышление и юридическую практику огромно, и перед юристом&социологом лежит непочатый край для научных исследований. Кроме того, неоднократно предпринимались попытки связать правовое мыш&

ление с развитием в таких областях человеческого знания, как антропология, психология, социология и криминология. Юрист, как представитель практикующей профессии, во всем мире, и особенно в странах общего права, имеет тенденцию относиться к теории права с некоторым раздражением и придерживаться позиции, согласно которой его задача — это решение практи& ческих проблем, и для выполнения этой задачи он подходит благодаря накопленному профессиональному опыту больше, чем кто&то другой, хотя и лучше образованный по более широкому кругу дисциплин, но не обладающий его практическим умением схватывать юридическую суть дела. В конечном итоге, притяза& ния социальных наук, даже и в самой сокровенной области пра& ва, должны зависеть от того, как ими освещаются правовые институты, и от той помощи, которую они могут оказать в реше& нии актуальных правовых задач нашего времени.

Роль судебной системы в современном праве имеет огром& ное социальное значение, и в этой работе я попытаюсь показать природу судебного процесса и тот важный вклад, который он должен внести в эффективное функционирование права в це& лом. С указанными проблемами тесно переплетаются вопросы самой сути и структуры правовой аргументации. Право находит& ся в процессе постоянного развития и эволюции. И хотя этот процесс во многом зависит от нормотворческой деятельности законодателя, суды и судьи также играют значительную роль в развитии права и его адаптации к потребностям современного общества.

Вдальнейшем будет рассмотрен не только общий метод, посредством которого достигается эта цель, но будут приведены многие конкретные примеры, чтобы читателю стало понятно, какие факторы вовлечены в процесс применения и толкования юридических норм и принципов в контексте современной пра& вовой системы.

Взаключении данной работы дается краткий обзор тех про& блем, которые придется решать с помощью «идеи права» в са& мом ближайшем будущем. Особый упор делается на необходи& мость творческого подхода к «идее права» в наше время, если мы хотим, чтобы в обозримом будущем право полностью выпол& няло те социальные функции, которые оно призвано выполнять

икоторые общество от него ожидает. Несомненно, задачей как юристов&практиков, так и правоведов является постоянная рабо&

та над совершенствованием права, чтобы оно постоянно отража& ло социальную реальность современного мира.

Заканчивая, я хотел бы выразить благодарность Судье Вер& ховного Суда И.Г. Джейкобу, без поддержки которого эта рабо& та никогда не была бы написана. Он был настолько любезен, что прочитал её дважды — в машинописном варианте и в гранках — и сделал много ценных замечаний. Само собой разумеется, он не несет никакой ответственности за возможные ошибки в данной книге или за высказанные в ней мнения.

А п р е л ь 1 9 6 4 г.

Деннис Ллойд

1.

НУЖНО ЛИ ПРАВО?

Что же ты хочешь, мой дорогой друг, закон нужен,

ибудучи нужным и необходимым, он хорош,

авсе то, что хорошо, то приемлемо.

(Ионеско, Жертвы долга.) Высшее совершенство общества — в союзе порядка и анархии.

(Прудон.)

Может показаться странным, что в самом начале нашего исследования идеи права возникает вопрос о том, нужно ли право вообще. В действительности, это — вопрос первостепен/ ной важности. И нельзя считать ответ на него чем/то нечто само собой разумеющимся, поскольку он возникает из трудных и тревожных раздумий о праве: так ли уж оно необходимо для построения справедливого общества и не следует ли им пожерт/ вовать в этой связи; не является ли оно само по себе злом и не представляет ли тем самым опасную помеху для реализации со/ циальной функции человека? Хотя такая точка зрения может показаться совершенно фантастической членам хорошо органи/ зованного демократического общества — каковы бы ни были его недостатки и несовершенства, — тем не менее, полезно по/ мнить, что в других не столь хорошо организованных обществах действие права может быть чревато негативными последствия/ ми. Более того, мысль о том, что право органически присуще или необходимо человеку в хорошо организованном обществе, века/ ми не находила должной поддержки со стороны ведущих запад/ ных философов — от Платона до Карла Маркса, которые так или иначе скорее склонялись к отрицанию права. Враждебность по отношению к праву играет важную роль и в великих религиоз/ ных системах Востока и Запада и была решающим элементом в