Возникновение договорного обязательства по российскому гражданскому праву. Монография

1.2. Договор и принцип свободы договора

ней сделке формы, позволяющей воспринимать заключенную в ней волю, договор-правоотношение — посредством исполнения сторонами составляющих его содержание обязанностей.

Объединение же различных качеств договора в одном (в том числе комплексном) понятии представляет собой не что иное как попытку создания правовой фикции1. Вместе с тем ни теоретических, ни практических нужд для этого не имеется. Напротив, три присущих договору свойства выступают вполне объективными явлениями, существующими независимо от человеческого сознания.

Кроме того, объединение договора-сделки и договора-право- отношения путем создания единого (комплексного) понятия договора — это объединение причины и следствия, которое не может быть признано допустимым и с логической точки зрения.

Следовательно, договор многофункционален не как одно постадийно развивающееся явление, но как три вполне самостоятельных явления.

Договору-сделке присуще и такое неотъемлемое качество, как свобода2.

Великий русский классик И.А. Покровский, рассматривая вопросы свободы договора, отметил, что «прежде всего, с отрицательной стороны, принцип договорной свободы обозначает то, что против своей воли никто не обязан вступать в договор… С положительной стороны принцип договорной свободы обозначает право частных лиц

1Фикция (от лат. fictio — вымысел, выдумка; англ. fiction) — в юридической теории и практике особый прием, который заключается в том, что действительность подводится под некую формулу, ей не соответствующую или даже вообще ничего общего с ней не имеющую, чтобы затем из этой формулы сделать определенные выводы. Это необходимо для некоторых практических нужд, поэтому фикции закрепляются в праве (Юридическая энциклопедия. М., 2001. С. 907).

2В.В. Иванов считает договорную свободу «отвлеченно-декларативным» принципом (Иванов В.В. Указ. соч. С. 85). Такой далеко идущий вывод делается им на том основании, что «были, есть и несомненно будут существовать принудительные договоры» (там же. С. 137). Но почему сам В.В. Иванов вынужден прибегнуть к прилагательному «принудительные», характеризуя соответствующую группу договоров? Ведь если договоры по природе не свободны, зачем это специально подчеркивать? В том-то и дело, что договор по самой своей конструкции предполагает свободу, вследствие чего любое ее ограничение требует каждый раз особого о том упоминания.

31

1. Учение о возникновении договорного обязательства в отечественной науке

заключать договоры любого содержания»1. В результате проведенного исследования И.А. Покровский пришел к актуальному и ныне выводу о том, что «основной тенденцией времени является стремление к его (принципу договорной свободы. — В. Г.) ограничению»2.

В настоящее время свобода договора прямо возведена законодателем в ранг основного начала цивилистической отрасли (п. 1 ст. 1 ГК РФ). Поэтому в современной литературе свобода договора исследована в достаточной степени3. В частности, с учетом закрепленных в ст. 421 ГК РФ законоположений принято выделять четыре главных элемента, составляющих свободу договора (проявлений свободы договора): 1) свобода в решении вопроса, заключать или не заключать договор; 2) свобода в выборе партнера при заключении договора; 3) свобода в выборе вида договора; 4) свобода при определении условий договора4.

С указанными соображениями в целом следует согласиться. Вместе с тем необходимо обратить внимание и на следующие важные обстоятельства.

Во-первых, договор-сделка всегда имеет известную форму своего существования. По общему же правилу, закрепленному в п. 1 ст. 434 ГК РФ, договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок; стороны могут договориться и о заключении договора в определенной форме. Поэтому к числу основных проявлений свободы договора следует отнести свободу выбора сторонами формы договора. Логичность сделанного вывода очевидна: если договору свойственна свобода, то она распространяется и на форму, так как форма явления всегда соответствует его содержанию. Кроме того, наличие у контрагентов свободы выбора формы договора косвенно подтверждается и правилом п. 1 ст. 162 ГК РФ, по смыслу которого действительным признается договор, совершенный даже с нарушением простой письменной формы.

3См., напр.: Денисов С.А. Указ. соч. С. 231―236; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 2000. С. 153―167; Комкова Е.В. Указ. соч. С. 17; Забоев К.И. Указ. соч. С. 19 и др.

4См., напр.: Гражданское право / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 1. С. 486―487; Комкова Е.В. Указ. соч. С. 17; Забоев К.И. Указ. соч. С. 19.

32

1.2. Договор и принцип свободы договора

Во-вторых, в юридической литературе предпринимаются попытки расширения числа отдельных проявлений свободы договора с включением в соответствующий перечень элементов различного порядка1. В этой связи возникает необходимость в четкой систематизации проявлений договорной свободы. Представляется, что последняя складывается из таких элементов, как свобода в принятии решения о заключении договора, свобода определения содержания договора, свобода выбора формы договора. А поскольку речь идет о системе, вполне возможна дальнейшая дифференциация ее элементов (так, свобода в принятии решения о заключении договора включает свободу выбора контрагента по договору, а также свободу выбора места и времени заключения договора).

Естественно, что правила, относящиеся к свободе договора, так или иначе относятся к возникновению договорного обязательства, а поэтому гражданско-правовые нормы, принятые в их развитие, входят в состав института возникновения договора.

В юридической литературе справедливо отмечается, что «ограничения или пределы свободы (в том числе и свободы договора. ― В. Г.) представляют собой собственно свободу, поскольку было бы правильным воспринимать нормы законодательства, ограничивающие свободу договора, как нормы, ее создающие»2. Поэтому свободу договора, с логической точки зрения, возможно определить лишь через установление ее границ (пределов), имея при этом в виду следующее: все, что не выходит за рамки границ (пределов) свободы договора, в полной мере охватывается указанным понятием3. Именно так и поступает законодатель, прямо называя в ст. 421 ГК РФ случаи изъятия из принципа договорной свободы.

1Так, М.Ф. Казанцев называет 8 элементов свободы гражданско-правового договорного регулирования (Казанцев М.Ф. Концепция гражданско-правового договорного регулирования: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2008. С. 33). Сюда отнесена даже возможность сторон договора по своему усмотрению выходить из договорных отношений (свобода расторжения договора), что не согласуется с хорошо известным правилом pacta sund servanda (лат. «обязательства должны соблюдаться»).

2Забоев К.И. Указ. соч. С. 18.

3За своими пределами свобода перестает быть свободой, превращаясь уже в совершенно иное явление, которое часто очень выразительно именуется «беспределом».

33

1. Учение о возникновении договорного обязательства в отечественной науке

Так, свобода в принятии решения о заключении договора ограничивается случаями, когда обязанность заключить договор предусмотрена законом или добровольно принятым обязательством (абз. 2

п.1 ст. 421 ГК РФ). Речь в таких случаях идет об обязательном заключении договора1. Свобода же определения содержания договора действует до тех пор, пока договорное условие не будет предписано императивными нормами закона или иных правовых актов (абз. 1

п.4 ст. 421 ГК РФ). Строго говоря, за пределами данного ограничения вообще нет условий договора-сделки, поскольку последнему имманентно присуще волевое начало, всегда предполагающее свободу (пусть и самую минимальную) в определении содержания условий, на которых изъявляется воля. Приходится лишь с сожалением констатировать, что здесь законодателем была воспринята далеко не бесспорная точка зрения, высказанная в свое время на страницах юридической литературы, о том, что императивные нормы включаются в состав условий договора2.

Е.В. Комкова предложила в зависимости от степени воздействия принципа свободы при решении вопросов о заключении договора, выборе контрагента, вида договора, формулировании его условий выделить следующие группы гражданско-правовых договоров: договоры, заключаемые физическими лицами; предприни-

мательские договоры; потребительские договоры; обязательные

1См. пункт 3.1.1.

2См., напр.: Иоффе О.С. Избранные труды: в 4 т. Т. III. Обязательственное право. С. 79―81; Советское гражданское право. Т. II. М., 1968. С. 425―426 (автор раздела — В.И. Кофман). В настоящее время аналогичного взгляда придерживается, например, Н.Д. Егоров (См.: Гражданское право / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 1. С. 492). Существует, однако, прямо противоположная точка зрения о том, что императивные нормы не могут определять условия договора (См., напр.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 143; Советское гражданское право. Т. I. М., 1969. С. 459―460 (автор раздела — Р.О. Халфина); Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 2000. С. 299―301). Подробнее об этом см.: § 1 гл. 2.

К.И. Забоев предлагает считать ограничением свободы договора существенные условия договора (Забоев К.И. Указ. соч. С. 9). Между тем предназначение существенных условий состоит в формировании договора как явления, без них его просто нет. Поэтому вряд ли можно признавать ограничением свободы договора то, что формирует самый договор и тем самым являет его на свет.

34

1.2. Договор и принцип свободы договора

договоры1. По мысли названного автора, степень свободы у договоров первой группы наиболее высокая, а у договоров последней группы — самая низкая2.

Приведенная классификация, несмотря на свою внешнюю привлекательность, имеет серьезный недостаток, не позволяющий признать ее состоятельной. Дело в том, что в ней не до конца выдерживается такое необходимое логическое требование любого деления, как единство основания. В результате один и тот же договор в равной степени может быть отнесен сразу к нескольким классификационным группам.

Так, публичный договор является одновременно потребительским и обязательным, а основной договор, предусмотренный предварительным договором, может заключаться как физическими лицами, так и предпринимателями, оставаясь в обоих случаях обязательным.

Представляется, что при классификации договоров с использованием принципа договорной свободы необходимо отталкиваться не от его основных проявлений (элементов), а от ограничений свободы договора. Кроме того, важно учитывать, что свобода ограничена для всех договоров, в связи с чем надлежит принимать во внимание ограничения, носящие специальный, присущий только данной группе договоров характер.

С учетом отмеченного все гражданско-правовые договоры надлежит подразделить на договоры, в отношении которых действуют только общие ограничения их свободы, и договоры, в отношении которых действуют как общие, так и специальные ограничения их свободы3.

Практическое значение указанной классификации определяется следующими соображениями: поскольку любое ограничение договорной свободы является изъятием из соответствующего принципа и подлежит по этой причине строгой законодательной регламентации, постольку заключение договоров второй группы неизбежно подчиняется особым правилам, обусловленным природой конкрет-

3Подробной характеристике договоров второй группы посвящен гл. 3 настоящей работы.

35

1. Учение о возникновении договорного обязательства в отечественной науке

ного специального ограничения. Суть указанных правил — в предоставлении дополнительных гарантий лицам, в интересах которых введено специальное ограничение свободы договора.

1.3. Проблема незаключенных договоров

Несостоявшиеся сделки1, привлекающие в последнее время пристальное внимание цивилистов, исследуются в отечественной цивилистике, как правило, в рамках более общей проблематики недействительных сделок2. Традиционно основной целью такого исследования является решение вопроса о том, тождественна ли несостоявшаяся сделка недействительной либо речь идет о вполне самостоятельных правовых явлениях.

Так, В.П. Шахматов пришел к выводу, что деление на «незаключенные» и «недействительные» сделки не имеет практического значения3.

1Применительно к договору, т.е. несостоявшейся двухили многосторонней сделке, законодателем последовательно используется термин «незаключенный» (см., напр.: абз. 2 п. 1 ст. 555, п. 3 ст. 607 ГК РФ и др.).

2Необходимо сказать и о встречающихся исключениях из этого правила. Так, В.В. Витрянский полагает: «Применительно ко всякому договору в первую очередь подлежит выяснению вопрос о том, является ли он законной и действительной сделкой и, следовательно, может ли договор быть признан тем состоявшимся юридическим фактом, который может служить основанием возникновения соответствующего правоотношения (договорного обязательства). Когда же речь идет о признании договора незаключенным (или заключенным), оценке подлежит само правоотношение (договорное обязательство) с точки зрения достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям договорного обязательства и обличения его в форму, предусмотренную законодательством (ст. 432 ГК)» (Витрянский В.В. Некоторые итоги кодификации правовых норм о гражданско-правовом договоре // Кодификация российского частного права / под ред. Д.А. Медведева. М., 2008. С. 95―96). Нельзя не согласиться с тем, что договорное правоотношение может возникнуть только из действительной сделки. Однако саму действительность сделки, которой обусловливается правопорождающая сила последней, следует понимать двояко: с одной стороны, сделка не должна быть недействительной, а с другой стороны — она должна быть полностью совершенной, т.е. состоявшейся именно как сделка. Нетрудно заметить, что при таких условиях под незаключенным договором можно понимать лишь несостоявшуюся сделку.

3См.: Шахматов В.П. Указ. соч. С. 90―92.

36

1.3. Проблема незаключенных договоров

Напротив, Н.В. Рабинович, отталкиваясь еще от положений ГК РСФСР 1922 г., высказала мнение, что недействительные и несостоявшиеся сделки различаются по их последствиям, имея при этом в виду, что при несостоявшейся сделке ими служат обязательства из неосновательного обогащения, а при недействительной — те специальные правовые последствия, которые установлены законом применительно к признанию сделок недействительными по тому или иному основанию, указанному в ГК РФ1.

Вторая из приведенных точек зрения постепенно получила в гражданско-правовой доктрине всеобщее признание и является в настоящее время господствующей. При этом дальнейшее исследование данной проблемы продолжается уже в направлении выявления конкретных различий в правовых последствиях недействительных и несостоявшихся сделок2.

Вместе с тем в юридической литературе без должного внимания остается вопрос о делении несостоявшихся сделок на виды, хотя верно построенная научная классификация во многом способствует выявлению действительной природы изучаемого феномена. Такое положение дел в рассматриваемой области стало возможным прежде

1См.: Рабинович Н.В. Указ. соч. С. 21.

2См., напр.: Новоселова Л. Заключен ли договор? // Хозяйство и право. 1994. № 9.

С.101―103; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 2000. С. 309―313; Садиков О.Н. Указ. соч. С. 7―11; Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Консенсуальные и реальные договоры в гражданском праве. 2-е изд., испр. М., 2004. С. 59; Павлова И.Ю. Незаключенность или недействительность договора как последствия несоблюдения требований к форме и государственной регистрации договора // Государство и право. 2005. № 10. С. 54; и др. Называются также различия в процессуальных последствиях недействительных и несостоявшихся сделок (Кияшко А.В. Признание договора незаключенным (сделки несостоявшейся): процессуальные вопросы // Право и экономика. 2003. № 5.

С.16―20).

Вместе с тем необходимо отметить, что раздаются голоса, не признающие по тем или иным основаниям феномен несостоявшейся сделки (незаключенного договора) (См., напр.: Будман Ш.И., Павлодский Е.А. Невозможность исполнения обязательств в современном договорном праве // Проблемы современного гражданского права / под ред. В.Н. Литовкина, В.А. Рахмиловича. М., 2000. С. 228―230; Семенов М.И. Что такое незаключенная сделка? // ЭЖ-Юрист. 2001. № 9. С. 3; Тузов Д.О. Общие учения теории недействительных сделок и проблемы их восприятия в российской доктрине, законодательстве и судебной практике: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Томск, 2006. С. 13).

37

1. Учение о возникновении договорного обязательства в отечественной науке

всего по причине изначально неправильного определения места проблемы несостоявшихся сделок в системе цивилистической науки, что обусловило подход к исследованию данной проблемы исключительно с позиции жесткого отграничения несостоявшихся сделок от недействительных или, напротив, их полного отождествления.

В самом деле, понятием «несостоявшиеся сделки» должны обниматься такие совершаемые в виде сделок действия, которые a priori не способны породить юридические последствия по причинам, не связанным с основаниями признания сделок недействительными. В противном случае для несостоявшихся сделок просто не останется самостоятельного места в цивилистике. В то же время это всегда фактически совершенные действия, ставшие доступными для восприятия и правовой оценки (например, подписание сторонами договора-документа, не содержащего, однако, какого-либо существенного условия). Образно выражаясь, несостоявшаяся сделка — это безусловный «промах» ее участников, состоящий в принципиальной невозможности достижения желаемого ими правового результата. Поэтому несостоявшаяся сделка как бы сопутствует той сделке, которая совершалась субъектами, но оказалась юридически не совершенной. Важно учитывать, что речь идет именно о юридическом совершении сделки, поскольку с фактической стороны несостоявшаяся сделка зачастую может быть связана с предоставлением в счет нее полного исполнения. Строго говоря, здесь вообще нет юридически значимого действия, а есть лишь фактическое действие в виде попытки совершения юридически значимого действия и отрицательный (негативный) результат в виде безуспешности такой попытки.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что проблема несостоявшихся двух- и многосторонних сделок (незаключенных договоров) с точки зрения системы гражданско-правовой науки должна изучаться именно в рамках проблематики возникновения договорного обязательства. Исключение в этом смысле составляют лишь бессубъектные сделки, характеризующиеся отсутствием у них одного, нескольких или даже всех участников (например, договор между двумя обособленными подразделениями одного и того же юридического лица) и подлежащие в связи с этим анализу в рамках общего учения о сделках.

Несостоявшиеся же сделки, имеющие всех субъектов, — это такие волеизъявления, которые, исходя из положений действую-

38

1.3. Проблема незаключенных договоров

щего законодательства, недостаточно определенны для того, чтобы повлечь какие-либо правовые последствия. В частности, недостаточная определенность договора может иметь место в двух основных случаях: 1) когда он не содержит всех существенных условий, упомянутых в абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ (неполнота содержания); 2) когда он не совершен до конца, т.е. до момента времени, прямо определенного законом (до момента получения лицом, направившем оферту, ее акцепта; до момента передачи имущества; до момента государственной регистрации — ст. 433 ГК РФ). В первом случае целесообразно вести речь о бессодержательном договоре1, а во втором — о

незавершенном договоре. К числу же незавершенных договоров относятся следующие три группы несостоявшихся сделок: 1) консенсуальные договоры, не заключенные в связи с неполучением оферентом акцепта оферты; 2) реальные договоры, не заключенные ввиду отсутствия передачи соответствующего имущества. Так, например, п. 1 ст. 812 ГК РФ заемщику предоставлено право оспаривать договор займа по его безденежности, доказывая, что деньги или другие вещи в действительности не получены им от займодавца или получены в меньшем количестве, чем указано в договоре. В силу п. 3 той же статьи, если в процессе оспаривания заемщиком договора займа по его безденежности будет установлено, что деньги или другие вещи в действительности не были получены от займодавца, договор займа считается незаключенным. Когда деньги или вещи в действительности получены заемщиком от займодавца в меньшем количестве, чем указано в договоре, договор считается заключенным на это количество денег или вещей. Таким образом, процесс оспаривания заемщиком договора займа по его безденежности представляет собой не что иное, как процедуру признания этого договора несостоявшейся сделкой (полностью или в соответствующей части); 3) договоры, подлежащие государственной регистрации, не заключенные в связи с отсутствием такой регистрации (незарегистрированные договоры). Однако в случае, когда в законе содержится прямое указание на то,

1Особой разновидностью бессодержательных сделок являются беспредметные договоры, к числу которых относятся договоры, либо вообще не содержащие условия об их предмете, либо включающие в качестве такого условия указание на заведомо для сторон неисполнимое должником действие (например, договор купли-продажи, предусматривающий передачу индивидуально-определенной вещи, уже утраченной к моменту его заключения).

39

1. Учение о возникновении договорного обязательства в отечественной науке

что неосуществление государственной регистрации договора влечет его недействительность или иные последствия, он не может считаться незаключенным1.

Следовательно, договоры могут не состояться либо по причине отсутствия у них всех субъектов (бессубъектные договоры), либо по содержательной причине (бессодержательные договоры), либо по временной причине (незавершенные договоры). Необходимо, однако, учитывать, что незарегистрированные договоры могут одновременно являться как бессодержательными, так и незавершенными. Объясняется это тем принципиальным обстоятельством, что незарегистрированные договоры представляют собой фактически выраженные сторонами волевые акты, для завершения которых необходимы регистрационные действия третьего лица (уполномоченного государственного органа). В то же время если незарегистрированный договор одновременно является бессодержательным, признание его несостоявшимся должно обусловливаться именно тем, что он бессодержателен, поскольку государственная регистрация такого договора сама по себе не сделает его заключенным. В этой связи незарегистрированный бессодержательный договор, качественно отличаясь от незарегистрированного договора, имеющего все существенные условия, должен признаваться в конечном счете разновидностью бессодержательных сделок.

Приступая же к исследованию соотношения недействительных и незаключенных договоров, в первую очередь следует обратить внимание на вопрос об обоснованности применения конструкции недействительные сделки, учитывая при этом высказанный в цивилистике взгляд о том, что в такой конструкции понятие «сделка» лишается одного из его основополагающих элементов (имеется в виду, что сделка — это правомерное действие. — В. Г.)2.

Представляется, что для подобного утверждения сколько-нибудь серьезные основания отсутствуют.

Как следует из содержания ст. 153 ГК РФ, сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. В этом

1Подробнее об этом см. гл. 3.

2О данной точке зрения см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 2000. С. 190.

40