Возникновение договорного обязательства по российскому гражданскому праву. Монография

2.1. Договорные условия

нении (исключении) несущественного условия, а также о включении в договор условия, формулировка которого вообще не предусмотрена законодателем, не приводит к признанию договора незаключенным, а свидетельствует лишь о том, что стороны отказались от своего намерения включить в договор субъективно-существенное условие (исключить из договора несущественное условие). Естественно, что договор будет признан заключенным без соответствующего субъективно-существенного условия и содержать либо определимое несущественное условие (если речь шла об изменении или исключении несущественного условия), либо вообще не содержать спорного условия (если речь шла о включении в договор условия, формулировка которого вообще не предусмотрена законодателем). Для иллюстрации сказанного приведем типичный пример из судебной практики.

Акционерное общество обратилось в арбитражный суд с иском к муниципальному предприятию коммунального хозяйства о взыскании пеней за просрочку оплаты за отпущенный по договору газ.

Решением суда исковые требования удовлетворены. Президиум ВАС РФ решение отменил и в иске отказал по следующим мотивам.

Как явствовало из материалов дела, стороны при заключении договора не урегулировали разногласий по пункту об оплате потребителем пеней в случае просрочки оплаты счетов за постав-

В свете изложенного нельзя согласиться с предложением «предусмотреть в ГК РФ положения, которые лишали бы стороны договора права ставить вопрос о незаключенности договора, в том числе заявлять соответствующие иски, направленные на признание договора незаключенным, после наступления определенных обстоятельств, например, после начала исполнения обязательства по договору или принятия исполнения, в том числе частичного» (Проект Концепции совершенствования общих положений обязательственного права России. С. 58). Ведь одно дело — возникновение договорного обязательства, которое при наличии соответствующих предпосылок неизбежно, другое — рассмотрение судом требований о признании договора незаключенным. Представляется поэтому, что проблема недобросовестных исков о признании договора незаключенным, предъявляемых его сторонами, должна решаться с учетом положений ст. 10 ГК РФ о злоупотреблении правом (в данном случае — правом требовать признания судом договора незаключенным). Что же касается возможности суда «восполнять по собственному усмотрению недостающие или недостаточно явные условия договора» (там же), то она лежит в плоскости толкования договора (ст. 431 ГК РФ).

91

2. Общие предпосылки возникновения договорного обязательства

ленный газ. Остальные условия договора сторонами были согласованы. При таких обстоятельствах следует считать договор заключенным, но без условия о размере пеней. Поэтому у суда не было оснований для взыскания пеней со ссылкой на договор1.

Второе практическое значение основной классификации договорных условий позволяет ответить на вопрос о наличии договора отрицательно, т.е. сделать вывод о незаключенности договора. Поэтому условно оно может быть обозначено как негативное.

Что касается так называемых «случайных» условий, то причиной их выделения в цивилистической науке послужила необходимость разрешения спора о факте заключения договора в ситуации, когда сторона при заключении договора заявляла о необходимости включить в договор определенное условие, однако такого условия в договоре-тексте не оказалось. В частности, сторонники рассматриваемого подхода предлагают здесь исходить из того, что «отсутствие случайного условия лишь в том случае влечет за собой признание данного договора незаключенным, если заинтересованная сторона докажет, что она требовала согласования данного условия. В противном случае договор считается заключенным и без случайного условия»2. В то же время нетрудно заметить, что в приведенной цитате речь идет вовсе не о договорном условии, а лишь о предложении стороны включить в договор субъективно-существенное условие.

Ясно, что концепция «случайных» условий, господствовавшая в гражданско-правовой доктрине со времен римского частного права, не могла не оказать определенного влияния на законодательство.

Так, в абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ упоминается об условиях, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение, т.е. имеется в виду не столько само существенное условие договора, сколько предложение стороны включить в договор такое условие.

Логическая порочность указанной концепции очевидна, поскольку если предложение одной стороны о включении в договор субъективно-существенного условия будет принято другой стороной, то необходимо вести речь о соответствующем договорном усло-

1См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 26 января 1999 г. № 2509/98 // Вестник ВАС РФ. 1999. № 5.

2Гражданское право / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 1. С. 492.

92

2.1. Договорные условия

вии. В противном случае (когда предложение стороны о включении в договор субъективно-существенного условия не будет принято) либо вообще не будет договора (если сторона будет настаивать на своем предложении), либо в договоре не будет данного договорного условия (если сторона откажется от своего предложения).

Кроме того, с точки зрения признания договора заключенным установление одного лишь факта выдвижения стороной требования о согласовании субъективно-существенного условия не имеет никакого значения (не говоря уже о том, что устанавливать данный факт совершенно излишне — соответствующий спор имеет смысл только тогда, когда такое требование стороной выдвигалось). Напротив, с указанной точки зрения важно установить самый факт согласования сторонами субъективно-существенного условия. Вместе с тем практическое значение категории «случайных» условий увязывается именно с отсутствием указанных условий в договоре, т.е. с недостижением сторонами соответствующего соглашения. При таких обстоятельствах отсутствие в договоре «случайных» условий, относительно которых по заявлению одной из сторон должно было быть достигнуто соглашение, всегда влечет признание его незаключенным, т.е. «случайные» условия с позиции самих же сторонников рассматриваемой концепции ничем не отличаются от условий существенных.

F Таким образом, «случайное» условие на самом деле либо является субъективно-существенным условием договора, либо вообще не относится к числу договорных условий, представляя собой лишь предложение стороны о включении в договор субъективно-существенного условия, которое не было принято контрагентом (контрагентами).

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что условие, относительно которого по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение, являясь по своему характеру определенным, может появиться в договоре не иначе, как вследствие достижения сторонами относительно него соответствующего соглашения, т.е. когда такое соглашение непременно будет достигнуто сторонами1.

1В п. 3 постановления Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Белоруссия от 16 декабря 1999 г. № 16 «О применении норм Гражданского кодекса Республики Белоруссия, регулирующих заключение, изменение и расторжение

93

2. Общие предпосылки возникновения договорного обязательства

Учитывая данные обстоятельства и принимая во внимание необходимость устранения редакционной неточности абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ, целесообразно дополнить данный пункт третьим абзацем, изложив его абз. 2 и 3 в следующей редакции:

«Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные, условия, необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, соглашение по которым достигнуто по заявлению одной из сторон.

В подтверждение заключения договора и его существенных условий стороны вправе приводить любые допустимые законом доказательства»1.

2.2. Форма договора

Необходимость изучения формы договора в рамках проблематики учения о возникновении договорного обязательства вытекает из самой природы договора как соглашения участвующих в нем лиц в виде их единого волеизъявления, т.е. выраженной вовне (объективированной) общей воли. В этой связи существование бесформенного договора исключено в принципе. Поэтому абз. 1 п. 1 ст. 432 ГК РФ предусматривает, что для признания договора заключенным наряду

договоров» прямо подчеркивается, что к существенным относятся условия, если они определены как существенные самими сторонами при заключении договора или по заявлению одной из сторон и при этом между сторонами достигнуто соглашение.

1Последний абзац призван поставить законодательный заслон на пути распространения неверного представления о существенных договорных условиях как условиях, отсутствие которых в тексте договора (рассматриваемого зачастую в качестве документа) влечет признание договора незаключенным. При этом никакой коллизии предложенной нормы с п. 1 ст. 162 ГК РФ не возникает: закон уже содержит схожие указания в правилах об отдельных видах договоров (см., напр., п. 2 ст. 808 ГК РФ), в связи с чем предложенная норма, с одной стороны, обобщает такие правила, а с другой стороны, конкретизирует положение п. 1 ст. 162 ГК РФ применительно к договорам.

Авторы проекта КСОПОП также считают необходимым внести в абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ изменения, которые, однако, ограничиваются необходимостью устранения упомянутой выше редакционной ошибки законодателя (Проект Концепции совершенствования общих положений обязательственного права России. С. 58).

94

2.2.Форма договора

сдостижением сторонами соглашения по всем существенным условиям договора необходимо также, чтобы это соглашение было облечено в определенную форму1.

Вюридической литературе под формами сделок (в том числе договоров) принято понимать способы выражения, закрепления или засвидетельствования воли субъектов, совершающих сделку2.

Как видно из данного определения, форма договора представляет собой способ, посредством которого составляющая содержание договора-сделки воля выражается вовне (объективируется) и тем самым становится доступной для ее восприятия и оценки. При этом одновременно может производиться и закрепление (фиксация) условий, на которых воля выражается вовне, с помощью письменных знаков. Более того, такое закрепление (фиксация) может сопровождаться и дальнейшим засвидетельствованием единого волеизъявления сторон удостоверительной надписью нотариуса.

Однако важно учитывать, что и в тех случаях, когда выраженная вовне воля специально не закрепляется посредством письменных знаков, условия сделки все равно оказываются сформулированными

сиспользованием словесно-понятийного аппарата. Наличие последнего в форме договора обязательно, поскольку иначе человеку со свойственным ему абстрактно-логическим (вербальным) мышлением невозможно будет воспринимать содержание воли, заключенной в сделке. Поэтому сам договор-сделка в зависимости от того, закреплена ли содержащаяся в нем воля письменно или нет, приобретает соответственно либо письменную, либо устную форму. Следовательно, письменная форма имеет место только тогда, когда единое волеизъявление сторон договора закрепляется (фиксируется) письменно (с помощью письменных знаков) с возможным последующим его нотариальным удостоверением (засвидетельствованием). Во всех же остальных случаях имеет место устная форма сделки.

1Использование в законе формулировки «в требуемой в подлежащих случаях форме» вовсе не означает, что в других случаях соглашение по существенным условиям договора может не иметь никакой формы. Напротив, любое волеизъявление просто немыслимо без определенной формы выражения воли вовне. В этой связи в п. 1 ст. 432 ГК РФ, несомненно, речь идет лишь о письменной (простой или нотариальной) форме. В остальных же («не подлежащих») случаях соглашение оказывается облеченным в устную форму.

2См.: Гражданское право / под ред. проф. Е.А. Суханова. Т. I. С. 330.

95

2. Общие предпосылки возникновения договорного обязательства

Например, в случае, когда заключение договора производится путем обмена сторонами конклюдентными действиями либо когда в ответ на конклюдентные действия одной стороны следует молчание, за которым закон или соглашение сторон признает правообразующее значение, речь идет о совершении сторонами устной сделки (п. 2 ст. 158 ГК РФ). При этом в данном случае конклюдентные действия и молчание выражают согласие лица совершить сделку на условиях, определяемых в конечном счете исходя из конклюдентных действий1. Следовательно, молчание никак не может признаваться формой оферты, поскольку из одного только молчания невозможно сделать вывод о том, на каких условиях лицо желает заключить договор. Поэтому в тех случаях, когда молчание признается выражением воли совершить сделку, непременно требуется наличие другого волеизъявления, из которого, собственно, и усматривается содержание будущего договора. Другими словами, молчание всегда выступает ответом на волеизъявление другого лица (оферента). В связи с этим высказанное в юридической литературе мнение о том, что молчание в качестве знака согласия относится к конклюдентным действиям2, следует признать ошибочным.

Данные обстоятельства не учитываются и теми авторами, которые полагают возможным в некоторых случаях рассматривать молчание в качестве формы оферты3. При этом в приводимом упомянутыми авторами примере (п. 2 ст. 621 ГК РФ) офертой выступает вовсе не молчание арендодателя, а конклюдентные действия арендатора по пользованию арендованным имуществом после истечения срока договора. Поэтому здесь молчание выступает формой акцепта, прямо предусмотренной законом (п. 2 ст. 438 ГК РФ).

Указанными соображениями объясняется и принципиальная невозможность совершения сделки путем обмена сторонами одними лишь молчаниями.

1Воля, заключенная в конклюдентных действиях, в процессе абстрактного человеческого мышления всегда познается через посредство словесного аппарата.

2См., напр.: Рабинович Н.В. Указ. соч. С. 13, 197.

3См., напр.: Денисов С.А. Указ. соч. С. 256; Гражданское право / отв. ред. проф. Е.А. Суханов. Т. II. Пт. 1. С. 175 (автор — В.В. Витрянский).

96

2.2. Форма договора

Основное значение формы договора заключается в придании общей воле сторон определенного объективированного выражения. В то же время письменная форма всегда предусматривается законом или сторонами для тех случаев, когда требуется придание договору большей юридической определенности (веса) и достоверности (действительности). В этих случаях она уже сама по себе служит достаточным доказательством наличия договора и его условий, в связи с чем никакой необходимости прибегать

вслучае возникновения соответствующего спора к другим доказательствам не имеется1. Несоблюдение же сторонами простой письменной формы договора, когда это нарушение не влечет его недействительности (ничтожности), требует от сторон представления в подтверждение договора и его условий непременно письменных и других доказательств, но не свидетельских показаний, которые всегда являются устными и по этой причине не могут содержать достоверной информации о наличии и содержании договора, подлежащего заключению в письменной форме2. Поэтому

вслучае несоблюдения простой письменной формы договора, в подтверждение которого заинтересованная сторона ссылается на одни лишь конклюдентные действия, он считается несостоявшимся, поскольку из этих действий нельзя сделать вывод о том, на каких существенных условиях был заключен договор; свидетельские же показания в данном случае недопустимы3.

1По образному выражению Д.И. Мейера, «форма служит как бы рамкой для очертания права, так что с первого взгляда видно, определено ли в данном случае право или нет» (Мейер Д.И. Указ. соч. С. 208).

2Как полагает М.И. Брагинский, «использовать любые доказательства, в том числе и свидетельские показания, может вторая сторона — та, которая утверждает, что сделки в целом или спорного условия в ней в действительности не было» (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 2000. С. 349). Однако на практике такая необходимость может возникнуть лишь в случае, когда наличие сделки и ее условий уже доказано первой стороной путем представления допустимых доказательств, т.е. процессуальная обязанность доказывания обстоятельств, на которые эта сторона ссылается как на основание своих требований (возражений), будет ею исполнена. Естественно, что упомянутая М.И. Брагинским возможность доказывания обратного здесь отсутствует логически.

3См.: Закон. 1997. № 1. С. 110.

97

2. Общие предпосылки возникновения договорного обязательства

Таким образом, письменная форма договора имеет еще и доказательственное значение.

Напротив, устная форма договора, не будучи по своей природе связанной с закреплением (фиксацией) условий договора с помощью письменных знаков, сама по себе не может служить и одним из средств доказывания, предусмотренных процессуальным законодательством. Однако в тех случаях, когда эта форма допускается (например, если речь идет о сделке граждан между собой на сумму, не превышающую в десять и более раз установленный законом минимальный размер оплаты труда), при разрешении спора о наличии договора и его условий вполне могут использоваться свидетельские показания, также имеющие устную форму.

В силу п. 1 ст. 434 ГК РФ договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма. В свою очередь, сделка, для которой законом или соглашением сторон не установлена письменная (простая или нотариальная) форма, может быть совершена устно (п. 1 ст. 159 ГК РФ).

Вместе с тем если стороны договорились заключить договор в определенной форме, он считается заключенным после придания ему условленной формы, хотя бы законом для договоров данного вида такая форма не требовалась.

Из приведенных норм можно сделать три главных вывода. Первый. Формы договоров по основанию их обязательности

подразделяются на обязательные и произвольные. Обязательной является форма договора, обязательность которой предусмотрена законом (но отнюдь не иным правовым актом!) или соглашением сторон. Такой формой выступает письменная (простая или нотариальная) форма договора. Произвольная форма договора имеет место в случаях, когда законом или соглашением сторон не предусмотрена обязательная форма; при этом договор может быть облечен в любую форму (как в устную, так и в письменную). Практическое значение приведенной классификации состоит в том, что существование и условия договора, подлежащего заключению в обязательной форме, в силу прямых указаний закона в одних случаях не могут подтверждаться свидетельскими показаниями, в других же случаях нарушение такой формы влечет недействительность договора. Применительно же к договорам, заключаемым в произвольной форме, такие последствия наступают только тогда, когда стороны сво-

98

2.2. Форма договора

им соглашением избрали соответственно простую письменную или нотариальную форму (таким соглашением, однако, может быть предусмотрено, что несоблюдение избранной сторонами простой письменной формы договора влечет его недействительность).

Второй. Совершение договора в устной форме является общим правилом, а его совершение в письменной форме — исключением, которое может быть установлено законом или соглашением сторон. В этой связи высказывание о том, что «устная сделка — это остаток»1, едва ли можно признать корректным.

Как ранее указывалось, свобода в выборе формы договора является одной из составляющих свободы договора вообще, возведенной в ранг принципа гражданского права. Поэтому установление определенной формы договора всегда представляет собой известное ограничение данного принципа. Следовательно, устная форма ни при каких условиях не может признаваться остатком, точно так же как не может являться остатком сам принцип договорной свободы.

Третий. Сторонам предоставлена возможность лишь усложнить форму договора, превратив устную форму в письменную, а простую письменную — в нотариальную. Права упростить форму они не имеют. Данное обстоятельство объясняется наличием у письменной формы доказательственного значения, в связи с чем договор, облеченный в такую форму, всегда имеет большую юридическую определенность (достоверность). По этой причине закон предусматривает письменную форму для более сложных и значительных сделок. Там же, где появляется публичный интерес, закон и далее повышает требования к форме договоров, предусматривая как недействительность (ничтожность) договора, совершенного с нарушением простой письменной формы, так и необходимость облечения договора в нотариальную форму, несоблюдение которой всегда влечет его недействительность (ничтожность). Специальным случаем повышенного внимания законодателя и сторон к письменной форме договора служит предусмотренная в абз. 3 п. 1 ст. 160 ГК РФ возможность установления ими дополнительных требований, которым должна соответствовать письменная форма договора (совершение на бланке определенной формы, скрепление печатью и т.п.). Однако этот случай приоб-

1Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 2000. С. 342.

99

2. Общие предпосылки возникновения договорного обязательства

ретает самостоятельное значение лишь при условии, если законом, иными правовыми актами и соглашением сторон предусматриваются и последствия несоблюдения указанных дополнительных требований. Иначе применяются общие последствия несоблюдения простой письменной формы договора (п. 1 ст. 162 ГК РФ).

Поскольку устная форма договора является общим правилом, целесообразно подробно проанализировать лишь исключения из этого правила.

Во-первых, письменная форма договора (как простая, так и нотариальная) может быть предусмотрена соглашением сторон. В свою очередь, соглашение сторон может быть совершено в любой форме, поскольку обязательность письменной формы для такого соглашения законом не установлена. При этом соглашением может быть изменена форма абсолютно всех устных сделок, включая сделки, исполняемые при самом их совершении (п. 2 ст. 159 ГК РФ), а также сделки во исполнение договора, заключенного в письменной форме (п. 3 ст. 159 ГК РФ). Предусматривая простую письменную форму для своего договора, стороны могут указать и на то, что ее несоблюдение влечет недействительность договора. В то же время стороны не могут предусмотреть иного последствия несоблюдения устанавливаемой ими нотариальной формы, поскольку ее несоблюдение всегда влечет ничтожность договора (п. 1 ст. 165 ГК РФ).

Во-вторых, должны совершаться в письменной форме сделки юридических лиц между собой и с гражданами (пп. 1 п. 1 ст. 161 ГК РФ). В юридической литературе указывается на то, что «в дальнейшем можно было бы установить обязательную письменную форму, наряду с юридическими лицами, также для отношений с участием граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без создания юридического лица, если речь идет о договоре, связанном с этой деятельностью»1.

Однако при этом не до конца учитывается, что в силу п. 3 ст. 23 ГК РФ к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила закона, которые регулируют деятельность юридиче-

1Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 2000. С. 342. Аналогичное предложение высказывает и Е.В. Комкова (См.: Комкова Е.В. Указ. соч. С. 25).

100