Возникновение договорного обязательства по российскому гражданскому праву. Монография

3.1. Возникновение договорного обязательства

печати в целях ориентации сторон на заключение ими конкретных договоров с примерными условиями. Поэтому, полагаясь на разумность разработчиков примерных условий договора, трудно представить ситуацию, когда бы такие условия оказались явно обременительными.

Кроме того, поскольку примерные условия публикуются в печати, т.е. доводятся до сведения общества, еще труднее представить ситуацию, когда договор может быть изменен или расторгнут по требованию стороны, присоединившейся к договору в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, по тому мотиву, что она не знала и не должна была знать, на каких условиях заключает договор.

Сложнее обстоит дело в вопросе о соотношении договора присоединения с публичным договором.

Нельзя отрицать того очевидного обстоятельства, что основная масса публичных договоров заключается на основании стандартной оферты обязанной стороны, которую потребитель принимает, будучи лишенным физической возможности обсуждения ее условий.

Данное обстоятельство привело к распространению точки зрения о том, что публичные договоры могут одновременно выступать

идоговорами присоединения1.

Стакой точкой зрения трудно не согласиться, поскольку она полностью соответствует сложившейся практике заключения публичных договоров. Кроме того, она имеет и серьезное логическое обоснование.

Как следует из п. 2 ст. 426 ГК РФ, цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются по общему правилу одинаковыми для всех потребителей. По этой причине публичная оферта всегда одновременно будет иметь и стандартную форму, свойственную оферте в договоре присоединения. Кроме того, публичная оферта предполагает, как правило, ситуацию, когда возможность ее обсуждения затруднительна ввиду необходимости ее незамедлительного акцепта потребителем.

F Следовательно, публичный договор зачастую заключается именно в форме договора присоединения, т.е. необходимо гово-

1См., напр.: Сейнароев Б.М. Указ. соч. С. 110; Аминов В., Шкарин А. Указ. соч.

181

3. Особые случаи возникновения договорного обязательства

рить о публичном договоре, заключаемом путем присоединения (публичном договоре присоединения).

Вместе с тем нельзя согласиться с мнением о том, что любой публичный договор одновременно является договором присоединения1.

Дело в том, что ряд публичных договоров, а именно договоры, обязанность заключения которых для лица, осуществляющего соответствующую предпринимательскую деятельность, вытекает непосредственно из закона или иных правовых актов, а не из сделанной им публичной оферты (например, для субъекта естественной монополии в области энергоснабжения), вполне могут заключаться и на основании оферты потребителя, т.е. необязанной стороны публичного договора. Нетрудно заметить, что здесь оферта не имеет стандартной формы и, кроме того, может быть обсуждена в порядке, предусмотренном п. 1 ст. 445 ГК РФ. Следовательно, оферта в таком договоре не обладает исследованными выше признаками, свойственными оферте в договоре присоединения.

Кроме того, как указывалось, не могут являться договорами присоединения и типовые публичные договоры.

В публичном договоре присоединения потребитель (необязанная сторона публичного договора и одновременно присоединяющаяся сторона в договоре присоединения) обладает как правами, предоставляемыми ему в рамках правового режима публичного договора, так и правами, предоставляемыми ему в рамках правового режима договора присоединения. Указанное обстоятельство объясняется необходимостью предоставления такой стороне для полного выравнивания ее положения с другой стороной односторонних прав как по публичному договору, так и по договору присоединения. При этом предоставление ему прав только по одному из указанных договоров для полного выравнивания его положения с более сильным в данной конкретной ситуации субъектом оказывается явно недостаточным, поскольку последний занимает как бы «двойное доминирующее положение».

Так, в одном из дел, рассмотренных Президиумом ВАС РФ в порядке надзора, суд кассационной инстанции пришел к выводу о

1См.: Цыпленкова А.В. Правовая природа договоров присоединения // Юридический мир. 2002. № 4. С. 46.

182

3.1. Возникновение договорного обязательства

том, что поскольку условия спорного договора определены одной из сторон в стандартной форме и могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к этим условиям, у истца (потребителя в публичном договоре. — В. Г.) отсутствуют основания заявлять при заключении договора о разногласиях по его отдельным условиям. Не соглашаясь с таким выводом, надзорная инстанция указала на то, что он не соответствует материалам дела и действующему законодательству (выделено мной. —

В. Г.)1.

Вместе с тем следует учитывать, что в случае, когда потребителем передаются на рассмотрение суда разногласия, возникшие при заключении публичного договора, он лишается в дальнейшем права требовать расторжения либо изменения этого договора на основании п. 2 ст. 428 ГК РФ, поскольку в данном случае потребитель

участвует в определении договорных условий, а следовательно, такой публичный договор полностью утрачивает свойства договора присоединения.

Учитывая изложенное, ст. 428 ГК РФ необходимо дополнить п. 4 следующего содержания:

«К публичному договору, обладающему одновременно указанными в пункте 1 настоящей статьи признаками договора присоединения (публичному договору присоединения), применимы положения, предусмотренные пунктом 2 настоящей статьи, а также пунктами 1, 2, 3 и 5 статьи 426 настоящего Кодекса».

Необходимо принять во внимание и следующую важную деталь. Рассматривая преддоговорный спор по публичному договору, суд может прийти к выводу о необходимости отклонения предлагаемой обязанной стороной редакции спорного условия по тому конкретному мотиву, что данное условие в редакции обязанного субъекта явно обременительно для потребителя. При наличии такого решения суда обязанный субъект должен определять данное условие в соответствии с указанным решением во всех иных заключаемых им договорах, поскольку условия публичного договора должны устанавливаться одинаковыми для всех потребителей (п. 2 ст. 426 ГК РФ). В противном случае любой заинтересованный потребитель в случае

1См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 15 мая 2001 г. № 7717/00 по делу № А76-28/2000-7-35 // Вестник ВАС РФ. 2001. № 9.

183

3. Особые случаи возникновения договорного обязательства

возникновения спора вправе сослаться на состоявшееся в отношении обязанного субъекта судебное решение суда как на имеющее для последнего преюдициальное значение.

3.1.4. Предварительный договор

Нормы о предварительном договоре, известные еще римскому частному праву, практически полностью были рецепированы странами континентальной правовой семьи. При этом в дореволюционной России единственным последствием неисполнения обязательства по предварительному договору в теории и практике признавалось право требовать возмещения убытков, но отнюдь не понуждение к заключению договора1. После революции специальные нормы о предварительном договоре включались в ГК РСФСР 1922 г., а затем вновь появились лишь в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. В настоящее время институт предварительного договора состоит из норм, объединенных в ст. 429 ГК РФ.

Согласно п. 1 ст. 429 ГК РФ по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.

Из приведенного легального определения с необходимой ясностью следует, что деление всех гражданско-правовых договоров на основные и предварительные производится исходя из такого критерия, как специфика их юридической направленности: если основной договор всегда направлен на достижение известной (типовой) правовой цели, именуемой в доктрине каузой, то предварительный договор, в конечном счете также преследующий данную цель, вместе с тем всегда имеет еще одну, промежуточную цель в виде возложения на стороны специфических обязанностей заключить основной договор. Иными словами, участники гражданского оборота, имея в виду достижение типовой правовой цели посредством заключения и исполнения основного договора, преследуют совершением предварительного договора и такую непосредственную, но вместе с тем промежуточную в означенном смысле цель, как обеспечение заключе-

1См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 2000. С. 230.

184

3.1. Возникновение договорного обязательства

ния основного договора (создание юридических предпосылок для обязательного его заключения).

Отталкиваясь от изложенных посылок, некоторые авторы делают вывод о том, что предварительный договор носит организационный характер и не порождает имущественных обязательств1.

Правильность первой половины данного суждения сомнений не вызывает. Вместе с тем нельзя согласиться с тем, что организационные договоры влекут возникновение самостоятельных организационных отношений, отличных от имущественных. Напротив, организационные отношения могут быть признаны лишь разновидностью имущественных отношений, поскольку в конечном счете вызываются к жизни такими интересами вступающих в эти отношения участников, которые могут быть удовлетворены объектом, способным к имущественно-стоимостной оценке. В частности, необходимость заключения предварительного договора обусловлена интересами сторон в основном договоре о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг, т.е. о совершении действий имущественного характера. Поэтому обязательство, по которому стороны обязуются заключить в будущем договор о совершении действия имущественного характера, также должно считаться имущественным.

Следует признать результатом очевидного недоразумения и мнение о том, что «суд не может трансформировать предварительный договор в основной, если последний является реальным, так как для его заключения необходимо, чтобы одна из сторон произвела предоставление: передала вещь другой стороне»2.

Организационный характер предварительного договора вовсе не означает, что уклоняющаяся от заключения основного реального договора сторона во всех случаях не может быть понуждена к совершению действия по передаче имущества, необходимого для заключения такого договора. При этом следует учитывать, что совершение действия по передаче (принятию) имущества в целях заключения реального договора как раз и вытекает из организационной природы предварительного договора, направленного на создание юриди-

1См., напр.: Гонгало Б.М. Предварительный договор // Нотариус. 1998. № 5/6. С. 44―45; Мелихов Е.И. Предварительный договор и задаток // Юрист. 2003. № 4. С. 18.

2Мелихов Е.И. Указ. соч. С. 18.

185

3. Особые случаи возникновения договорного обязательства

ческих предпосылок для обязательного заключения договора основного (в том числе и реального). Поэтому передача имущества, т.е. совершение специфического действия имущественного характера — заключения основного имущественного договора, производится во исполнение возникшего из предварительного договора обязательства по заключению основного договора (в нашем случае — реального). Употребив же термин «предоставление», Е.И. Мелихов, по всей видимости, имел в виду передачу имущества в порядке исполнения обязательства, порожденного именно основным договором (по крайней мере такой вывод вытекает из его посылки о том, что «никого нельзя понудить к передаче имущества, если отсутствует обязательство, предполагающее совершение такой передачи»1).

Следовательно, поскольку передача имущества есть элемент взаимного волеизъявления сторон, постольку для понуждения стороны к заключению реального договора, равно как и консенсуального, являющихся по своей общей природе соглашениями, принципиальных препятствий не имеется. Более того, при уклонении от заключения реального договора уклоняющаяся сторона может быть понуждена не только к передаче имущества другой стороне, но и к принятию имущества от последней. В противном случае неизбежен вывод о том, что направленность предварительного договора, предусматривающего заключение в будущем основного реального договора, состоит не в обеспечении юридических предпосылок для обязательного заключения последнего, а в предоставлении заинтересованной стороне лишь права требовать возмещения убытков. Такой вывод, как нетрудно заметить, полностью извращает существующую в настоящее время конструкцию предварительного договора.

F Следовательно, понуждение к совершению действия по

передаче (принятию) имущества производится в рамках обязательства по заключению основного реального договора, добровольно принятого сторонами посредством совершения предварительного договора.

Что касается ситуации, в которой кредитор (должник) изъявляет свою волю совершить реальный договор путем заключения договора предварительного, но впоследствии отказывается от передачи

1Мелихов Е.И. Указ. соч.

186

3.1. Возникновение договорного обязательства

(принятия) имущества, необходимой для совершения реального договора, то применительно к ней приобретает существенное правовое значение причина, по которой субъект не передает (не принимает) имущество.

Вслучае если у стороны предварительного договора, обязанной

вцелях заключения реального договора передать (принять) определенное имущество, имеется фактическая возможность для совершения указанного действия, а также отсутствуют юридические препятствия для этого (юридическая невозможность исполнения обязательства по заключению договора), другая сторона вправе обратиться в суд с требованиями о понуждении заключить договор и о возмещении убытков, причиненных необоснованным уклонением от заключения договора. Указанные требования подлежат удовлетворению на основании п. 4 ст. 445 ГК РФ.

Вслучае же фактической или юридической невозможности передачи (принятия) имущества к отношениям сторон применяются правила, предусмотренные соответственно ст. 416 и 417 ГК РФ.

Вчастности, когда в силу предварительного договора для заключения основного реального договора требуется передача

индивидуально-определенного имущества и такого имущества у стороны, обязанной его передать, не имеется, соответствующее исковое требование другой стороны о понуждении заключить договор подлежит отклонению, поскольку обязательство, вытекающее из предварительного договора, прекращается фактической невозможностью его исполнения. Аналогичным образом должна разрешаться ситуация, в которой для заключения реального договора подлежало передаче имущество, хотя и определяемое родовыми признаками, однако отсутствующее на рынке соответствующих товаров, работ и услуг1.

Если при этом невозможность исполнения обязательства по заключению реального договора была вызвана обстоятельством, за которое отвечает сторона, обязанная передать (принять) имущество,

1Имеется в виду, что такая ситуация в принципе ничем не отличается от той, при которой объектом обязательства служит индивидуально-определенная вещь. Об этом см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 2000. С. 366―367.

187

3. Особые случаи возникновения договорного обязательства

другая сторона вправе требовать возмещения причиненных ей убытков на основании ст. 15 и 393 ГК РФ.

Что касается обязательства, вытекающего из предварительного договора, по которому стороны обязуются заключить в будущем договор займа денег, то указанное обязательство невозможностью фактического исполнения никогда не прекращается, что связывается существующей гражданско-правовой доктриной с особыми свойствами денежных средств — их непременным наличием в развитом экономическом обороте. В связи с этим следует признать, что требование заинтересованной стороны предварительного договора о понуждении заключить денежный договор займа подлежит безусловному удовлетворению, кроме случая юридической невозможности исполнения соответствующего обязательства, предусмотренного в п. 1 ст. 417 ГК РФ.

Таким образом, правовое значение предварительного договора, по которому стороны приняли на себя обязательство заключить

вбудущем реальный договор, состоит в предоставлении заинтересованной стороне права требовать заключения соответствующего основного договора и компенсации потерь, вызванных задержкой

взаключении договора, а в случае, когда заключение договора оказывается невозможным в силу причин, за которые отвечает контрагент, — права на возмещение убытков, причиненных уклонением от заключения основного договора.

Определенный интерес представляет вопрос об объяснении необходимости использования конструкции предварительного договора для заключения основного консенсуального договора.

Исследуя данный вопрос, М.И. Брагинский пришел к выводу о целесообразности заключения сторонами предварительного договора (создании еще одной ступени в заключении основного договора) для получения возможности взвесить свои действия: заключить ли им или не заключить основной договор1.

Сточки зрения исключительно практического решения рассматриваемой проблемы такое рассуждение вполне уместно: на самом деле, сторона предварительного договора может сделать расчет на то обстоятельство, что в случае ее уклонения от заключения основного

1См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 2000. С. 235.

188

3.1. Возникновение договорного обязательства

договора другая сторона не обратится в суд с иском о понуждении к заключению основного договора.

Однако нельзя оставить без внимания и то существенное обстоятельство, что социально-экономическое предназначение института предварительного договора выражается в первую очередь в обеспечении гарантированности контрагента путем связывания его обязательством заключить основной договор. В этом смысле конструкция предварительного договора, напротив, направлена на недопущение случаев уклонения участников гражданского оборота от заключения ими основного договора. По крайней мере, такой вывод полностью соответствует интересам самого оборота.

Поэтому необходимость в использовании сторонами конструкции предварительного договора, по которому они обязуются в будущем совершить основной консенсуальный договор, в нормальном гражданском обороте возникает лишь тогда, когда по каким-либо причинам стороны не желают или не имеют возможности заключить основной договор в данный конкретный момент времени, но тем не менее имеют общее намерение заключить такой договор в будущем, для чего обоюдно связывают себя соответствующим обязательством. Таким способом создаются юридические предпосылки для обязательного заключения в будущем основного договора. В случае же если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор (т.е.

обе стороны откажутся от своего намерения заключить основной договор либо возможность его заключения у них так и не появится), обязательство, предусмотренное предварительным договором, в силу п. 6 ст. 429 ГК РФ прекратится.

F По этой причине следует сделать вывод о том, что никако-

го принципиального различия в плане обоснования необходимости использования сторонами конструкции предварительного договора для заключения договора реального или консенсуального не имеется.

Заслуживает отдельного рассмотрения и вопрос о содержании предварительного договора. В доктрине сегодня он обычно решается следующим образом: предварительный договор непременно предполагает согласование всех его существенных условий, в состав которых входит и полный набор существенных условий окончательного

189

3. Особые случаи возникновения договорного обязательства

договора1. При этом открытым остается вопрос о том, отличается ли существенное условие предварительного договора от существенного условия основного договора и если отличается, то чем именно?

По мнению автора, на первую часть поставленного вопроса можно ответить только положительно, хотя бы уже потому, что предварительный договор и основной договор по сути различные гражданскоправовые явления.

Действительно, предварительный договор, будучи направленным на заключение основного договора и носящий поэтому организационный характер, непосредственно регулирует лишь конкретные отношения, возникающие по поводу создания сторонами юридических предпосылок для обязательного заключения основного договора. Иными словами, регулирующая функция предварительного договора сводится исключительно к установлению обязанностей его сторон по заключению основного договора.

Совершенно иная картина наблюдается, когда речь идет об основном договоре. Последний, будучи призванным обеспечить самый процесс перемещения материальных благ, содержит в себе правила поведения его сторон, определяющие их взаимные права и обязанности в целях достижения свойственного для основных договоров данного вида правового результата. Следовательно, в основном договоре его регулирующая функция обеспечивает реализацию социального предназначения договора в полном объеме.

Учитывая изложенное, нетрудно заметить, что условия основного договора ни при каких обстоятельствах нельзя рассматривать одновременно как условия предварительного договора, поскольку это качественно отличающиеся друг от друга категории. Поэтому предварительный договор содержит не существенные условия основного договора, а условия, позволяющие установить существенные условия основного договора, т.е. перечень сформулированных существенных условий договора или только порядок их формулирования (п. 3 ст. 429 ГК РФ)2.

1См., напр.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 2000. С. 234; Степанова О. Предварительный договор // Строительство и право. 2003. № 2. С. 7; Гонгало Б.М. Предварительный договор. С. 43―44.

2Отмеченное обстоятельство, как представляется, не было учтено авторами проекта КСОПОП, которые полагают, что исходя «из той модели предварительного договора, которая заложена в ст. 429 ГК РФ, стороны на этапе согласования и за-

190