Возникновение договорного обязательства по российскому гражданскому праву. Монография

1.2. Договор и принцип свободы договора

ит в том, что оно направлено на установление, изменение и прекращение прав и обязанностей его сторон, т.е. на достижение правовой цели. Напротив, соглашение может быть нацелено и на порождение такого общественного отношения, которое правом не регулируется вообще (например, «джентльменское соглашение»). По этой причине договор выступает не просто соглашением, но соглашением непременно правовым1.

С другой стороны, именно целевой характер сделки позволяет отграничить ее в системе юридических фактов от действий участников гражданского оборота, именуемых юридическими поступками, которые влекут правовые последствия независимо от направленности воли совершающих их лиц.

Наконец, третьим конститутивным признаком гражданскоправового договора, позволяющим отграничить его уже от всех иных договоров (правовых соглашений), является направленность общей воли сторон на установление, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей (гражданских правоотношений). Следовательно, гражданско-правовой договор, отличаясь от договоров иных правовых отраслей, порождает гражданско-правовые последствия (возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей). В то же время, раскрывая указанный признак, необходимо обратить внимание на следующие обстоятельства.

Термин «договор» широко используется во многих отраслях законодательства (налоговом, таможенном, административном и т.д.), что отражает общую тенденцию «раскрепощения» государством тех общественных отношений, которые ранее рассматривались как не допускающие автономного регулирования. Такая тенденция в настоящее время является объективной реальностью, требующей адекватной реакции на нее со стороны цивилистической науки. При этом указания на то, что «понятие “договор„ имеет исключитель-

1В римском частном праве договор понимался как обязательство, возникающее в силу соглашения сторон и пользующееся исковой защитой. Поздние римские систематики права пытались создать общее понятие conventio — соглашение, разветвляющееся на а) contractus — договор, пользующийся исковой защитой, и б) pactum — соглашение, по которому, как правило, иск не давался в силу правила ex nudo pacto actio non nascitur (Римское частное право: учебник / под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. С. 314; 363―365). Как видно, и здесь договором считалось соглашение, имеющее безусловное правовое значение.

21

1. Учение о возникновении договорного обязательства в отечественной науке

но гражданско-правовую природу»1, здесь явно недостаточно, поскольку оно не способно конструктивно решить рассматриваемый вопрос на уровне закономерностей правового регулирования тех или иных общественных отношений.

Представляется, что употребление термина «договор» за пределами гражданского права избежать вряд ли удастся. Связано это с самой природой договора как соглашения, имеющего волевое начало и порождающего известные правовые последствия. Кроме того, договору присуще такое качество, как свобода, что обусловливает частое использование рассматриваемого понятия и в политических целях. Поэтому остается только констатировать, что там, где усмотрят хотя бы самую небольшую долю свободы в установлении, изменении или прекращении прав и обязанностей, будут непременно обращаться к категории «договор».

Сказанное, однако, ни в коей мере не может служить основанием для непоколебимого ни при каких социально-политических установках, господствующих в обществе в конкретный момент времени, вывода о том, что все составляющие конструкцию договора элементы находят наиболее яркое воплощение именно в гражданско-правовом договоре. Уже только по этой причине рассматриваемое понятие должно признаваться имманентно присущим гражданскому праву, хотя вполне может заимствоваться у него и другими правовыми отраслями.

Проблема соотношения гражданско-правового договора с договорами других отраслей имеет и более конкретные очертания, лежащие в области системы права. Как известно, последняя включает публично-правовые и частноправовые отрасли. При этом наиболее тесным оказывается взаимодействие правовых отраслей, входящих в одну подсистему. Их разграничение производится главным образом по такому критерию, как предмет правового регулирования. В то же время методы правового регулирования таких отраслей по многим основным элементам совпадают. Напротив, правовые отрасли различных подсистем права заметно отличаются друг от друга прежде всего по методам правового регулирования2.

1Забоев К.И. Принцип свободы договора в российском гражданском праве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002. С. 16.

2И.А. Покровский в начале XX столетия отмечал, что «в различии между правом публичным и частным мы имеем дело не с различием интересов или отноше-

22

1.2.Договор и принцип свободы договора

Вобласти гражданского права отмеченное обстоятельство нашло отражение в п. 3 ст. 2 ГК РФ: к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное прямо не предусмотрено законодательством.

Следовательно, принципиальное отличие гражданско-правового договора от договоров публично-правовых отраслей (международного договора, административного договора, договора налогового кредита, бюджетного договора, таможенного договора и т.п.) в силу прямой противоположности методов частного и публичного права очевидно

ине требует каких-либо дополнительных пояснений. Естественно, что и возникновение публичных договоров (в широком смысле) может быть подчинено правилам, регулирующим вопросы заключения гражданско-правовых договоров, если только на этот счет имеется специальное указание законодателя. Однако в последнем случае публичный договор отнюдь не превращается в гражданско-правовой.

Другое дело — трудовой и брачный договоры. Решение вопроса об их соотношении с гражданско-правовым договором вызывает определенные затруднения, учитывая высказанные в литературе точки зрения о необходимости признания трудового1 и семейного2 права подотраслями гражданского права.

ний, а с различием в приемах правового регулирования. Если публичное право есть система юридической централизации, то гражданское (частное) право, наоборот, есть система юридической децентрализации» (Покровский И.А. Указ. соч. С. 39―40). В настоящее время также указывается на то, что различие между публичным и частным правом «заключается в характере и способах воздействия права на регулируемые отношения, обусловленного самой природой последних» (Гражданское право / под ред. проф. Е.А. Суханова. Т. I. С. 3).

1См., напр.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 2000. С. 32; Гражданское право / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 1. С. 13; Забоев К.И. Указ. соч. С. 10. Наличие в трудовом праве широкого круга специальных социальных гарантий для участников трудовых отношений свидетельствует о его публично-правовой природе, хотя в континентальном европейском праве, прежде всего в его германской ветви, трудовое право обычно рассматривается в качестве частноправового образования (Гражданское право / под ред. проф. Е.А. Суханова. Т. I. С. 10).

2См., напр.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 12―13; Иоффе О.С. Советское гражданское право: курс лекций. Т. 3. Л., 1964. С. 183;

23

1. Учение о возникновении договорного обязательства в отечественной науке

Думается, что решение данного вопроса напрямую зависит как раз от того, признавать трудовое и семейное право самостоятельными отраслями либо только подотраслями гражданского права. В частности, трудовой и брачный договоры могут рассматриваться как разновидности гражданско-правового договора лишь в случае признания соответственно трудового и семейного права подотраслями цивилистической отрасли. В противном случае необходимо исходить из самостоятельности этих правовых конструкций, даже несмотря на закрепленную в ст. 4 СК РФ возможность субсидиарного применения гражданского законодательства к семейным отношениям, наличие которой объясняется частноправовым характером предметов гражданского и семейного права.

Самостоятельность отрасли трудового права в системе российского права вряд ли может вызывать сегодня серьезные сомнения1. Отношения, складывающиеся в процессе выполнения работником трудовой функции (трудовые отношения) и иные непосредственно связанные с ними отношения, требуют адекватного правового регулирования, которое в максимальной степени обеспечивало бы гарантии трудовых прав и свобод гражданина, создание благоприятных условий труда, защиту прав и интересов работников и работодателей (ч. 1 ст. 1 ТК РФ). Создание такого режима возможно только в рамках самостоятельной отрасли права, обладающей собственным методом правового регулирования.

Что касается высказываемого иногда сторонниками включения трудового права в состав гражданско-правовой отрасли аргумента о том, что это позволит «добавить к гарантиям, созданным в трудовом праве, некоторые из тех, которые существуют в праве гражданском»2,

Антокольская М.В. Семейное право: учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2001.

С.156.

1 В учебной литературе также выражается идея самостоятельности трудового права (См.: Бердычевский В.С., Акопов Д.Р., Сулейманова Г.В. Трудовое право: учеб. пособ. / отв. ред. В.С. Бердычевский. Ростов н/Д, 2002. С. 6―28; Трудовое право: учебник для вузов / под ред. С.П. Маврина, Е.Б. Хохлова, М., 2003. С. 15―18; Трудовое право: учеб. пособие для вузов / под ред. проф. А.В. Стремоухова. М., 2003.

С.6―24).

2Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 2000. С. 32.

24

1.2. Договор и принцип свободы договора

то он вряд ли может быть признан достаточным для объединения двух самостоятельных правовых отраслей в одну.

Не секрет, что именно там, где предметы гражданского и трудового права наиболее тесно соприкасаются между собой (речь идет об отношениях, возникающих по поводу использования труда человека), как раз и возникает необходимость в особом наборе средств, способов и приемов правового регулирования, которые позволяют в полной мере учитывать социально-экономическое своеобразие отношений, связанных с использованием рабочей силы в народном хозяйстве. В этой связи устанавливаемый законодательно уровень льгот и гарантий работников будет всегда в целом значительно выше устанавливаемого аналогично уровня льгот и гарантий подрядчика или исполнителя, поскольку все основные вопросы взаимодействия последних с заказчиками должны регулироваться на диспозитивных началах условиями соответствующих гражданско-правовых договоров. Неслучайно в ТК РФ говорится: в тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права (ч. 4 ст. 11 ТК РФ). Широко же применяемое в трудовом праве договорное регулирование, включающее коллективные и индивидуальные соглашения, нацелено на дальнейшее повышение льгот и гарантий лиц, труд которых оказывается вовлеченным в производственный процесс.

Поэтому большим признанием пользуется точка зрения о необходимости сохранения самостоятельности трудового права. При этом можно выделить следующие основные признаки, позволяющие отграничить трудовой договор от гражданско-правового договора:

1)выполнение работником трудовой функции (работы по предусмотренной специальности, квалификации или должности);

2)выполнение работником трудовой функции с подчинением внутреннему трудовому распорядку;

3)предоставление работнику больших прав и гарантий, включая установленные ст. 56 и 136 ТК РФ обязанности работодателя по обеспечению работнику условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, а также по выплате ему заработной платы не реже двух раз в месяц1;

1См.: Чиканова Л. Трудовой договор // Хозяйство и право. 2002. № 5. С. 12―13.

25

1. Учение о возникновении договорного обязательства в отечественной науке

4) непременно личное выполнение работником трудовой функции1.

F На основании изложенного необходимо сделать следующий важный в практическом отношении вывод: в тех случаях, когда

в трудовом праве обнаруживается пробел, восполнение его нормами гражданского права недопустимо.

Упоминание о брачном договоре (договоре между супругами) впервые прозвучало в ст. 256 ГК РФ. Согласно же ст. 40 СК РФ под брачным договором понимается соглашение лиц, вступающих в брак, или соглашение супругов, определяющее имущественные права и обязанности супругов в браке и (или) в случае его расторжения.

Примечательно, что в специальной литературе, посвященной проблемам семейного права, брачный договор практически единодушно признается разновидностью гражданско-правового договора2.

Так, М.В. Антокольская утверждает, что «с точки зрения правовой природы брачный договор является гражданско-правовым… Вопервых, в общем виде он урегулирован нормами ГК РФ. Во-вторых, невозможно объяснить, почему в отношении общего имущества супругов должны действовать особые семейные соглашения, а в отношении раздельного имущества супругов — обычные гражданские договоры»3.

Вместе с тем было высказано и иное мнение по данному вопросу. В частности, А.М. Нечаева, комментируя ст. 40 СК РФ, отметила, что в ней «речь идет не о гражданско-правовом договоре как сделке имущественного характера между физическими лицами, а о весьма свое-

1См.: Абзац 2 п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» // БВС РФ. 2004. № 6; 2007. № 3. Следует вместе с тем учитывать, что в трудовом договоре могут содержаться условия, носящие гражданско-пра- вовой характер (например, о предоставлении жилого помещения, о выплате работнику суммы на приобретение жилого помещения). Однако от этого трудовой договор своей самостоятельности не утрачивает (абз. 6 п. 1 упомянутого Постановления).

2См.: Антокольская М.В. Указ. соч. С. 156; Пчелинцева Л.М. Семейное право России: учебник для вузов. М., 1999. С. 203; Максимович Л. Брачный договор // Закон. 1997. № 11. С. 39; Сосипатрова Н.Е. Брачный договор: правовая природа, содержание, прекращение // Государство и право. 1999. № 3. С. 78.

3Антокольская М.В. Указ. соч.

26

1.2. Договор и принцип свободы договора

образной, основанной на личных отношениях (выделено мной. —

В. Г.), договоренности относительно судьбы их имущества»1. Признание брачного договора разновидностью гражданско-

правового договора сторонниками включения семейного права в состав гражданского права выглядит вполне логичным. Напротив, не до конца последовательным представляется подход к брачному договору как особому виду гражданско-правового договора тех ученых, которые придерживаются концепции самостоятельности семейного права. Ведь если признать, что нормы, определяющие содержание брачно-договорного правоотношения, хотя бы частично включаются в состав семейного права как самостоятельной отрасли, брачный договор, с точки зрения законов логики, нельзя рассматривать как разновидность гражданско-правового договора: в данном случае субсидиарное применение гражданского законодательства к семейным отношениям может быть обосновано исключительно наличием на этот счет специального указания в законе; однако по вопросу о возможности субсидиарного применения семейного законодательства к отношениям, регулируемым гражданским правом, такого указания не имеется.

Сочетание особенностей предмета и метода семейного права позволяет рассматривать его в качестве самостоятельной правовой отрасли, входящей в частноправовую подсистему системы российского права. Указанное сочетание порождает следующие специфические признаки семейных правоотношений:

1)возникновение семейных правоотношений из своеобразных юридических фактов: брак, родство, материнство, отцовство и т.п.;

2)преимущественно лично-правовой характер семейных правоотношений;

3)неотчуждаемость семейных прав и обязанностей;

4)устойчивость, постоянство, строгая индивидуализация участников семейных правоотношений2.

Следовательно, брачный договор должен признаваться самостоятельным договором, не являющимся разновидностью гражданскоправового договора, поскольку, по точному замечанию Л. Максимович, брачный договор и брак тесно связаны между собой: существо-

1Нечаева А.М. Новый семейный кодекс // Государство и право. 1996. № 6. С. 58.

2См.: Пчелинцева Л.М. Указ. соч. С. 17.

27

1. Учение о возникновении договорного обязательства в отечественной науке

вание брачного договора без брака немыслимо1. Привязанность же брачного договора к браку и безусловная зависимость от него не позволяют рассматривать данный договор в качестве гражданско-пра- вовой сделки по следующим принципиальным соображениям.

Во-первых, как и иные «пограничные» институты (например, опека и попечительство), институт имущества супругов, связанный с регулированием отношений в семье, а поэтому являющийся семейноправовым, может включать нормы других отраслей права, в том числе и гражданского. Однако в целом внутрисемейные отношения, складывающиеся между супругами по поводу их общего имущества, все же составляют прерогативу регулирования семейно-правовой отрасли, что прямо следует из ст. 2 СК РФ2.

Во-вторых, брачный договор наряду с положениями семейного и гражданского законодательства создает конкретный режим всего имущества супругов, как составляющего их общую совместную собственность, так и принадлежащего каждому из них в отдельности. Именно необходимость в создании такого законно-договорного режима, обусловленная в конечном счете спецификой семейных отношений, вызвала к жизни саму конструкцию брачного договора.

В-третьих, особенность брачного договора состоит как раз в том, что им устанавливается отличный от законного режим общего имущества супругов. В этом смысле брачный договор направлен на конкретизацию указанного режима, служащего необходимой предпосылкой дальнейшего владения, пользования и распоряжения супругами имуществом семьи. Поэтому, действительно, брачный договор касается лишь общего имущества супругов, в связи с чем является семейно-правовой сделкой.

Наконец, сама субсидиарность (остаточность) применения норм гражданского права к брачному договору, какой бы широкой

1См.: Максимович Л. Указ. соч. С. 35.

2М.М. Агарков, рассматривая вопрос о соотношении гражданского и семейного права, подчеркивал, что «существуют смешанные институты, в которых тесным образом переплетаются различные отношения. К числу таких институтов принадлежат и семейно-имущественные институты. Эти институты надо относить к той отрасли права, которая регулирует наиболее характерные для них отношения, что, однако, не исключает соответственного применения к ним правил другой области права» (Агарков М.М. Предмет и система советского гражданского права // Избранные труды по гражданскому праву: в 2 т. Т. II. М., 2002. С. 298).

28

1.2. Договор и принцип свободы договора

она ни была, свидетельствует о принадлежности последнего именно к семейно-правовой отрасли. Поэтому, например, в соответствии с п. 3 ст. 42 СК РФ брачный договор не может содержать условия, которые ставят одного из супругов в крайне неблагоприятное положение или противоречат основным началам семейного законодательства, т.е. нормами семейного права вводятся специфические основания для признания брачного договора недействительным.

F Таким образом, брачный договор порождает семейноправовые отношения, а поэтому не может рассматриваться в качестве гражданско-правовой сделки.

Суммируя исследованные признаки понятия договора-сделки, можно дать этому понятию следующее определение: гражданско-

правовой договор — это соглашение двух или более лиц в виде их единого волеизъявления, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Договор-правоотношение (договорное обязательство)

представляет собой урегулированное нормами гражданского права общественное отношение участников имущественного оборота1. По своему характеру договорное правоотношение является обязательственным, относительным, имущественным. Главным отличительным признаком договора-правоотношения выступает основание его возникновения в виде договора-сделки. Как будет показано ниже, именно содержание договора-сделки определяет специфику конкретного договорного обязательства.

Договор как документ есть объективированный посредством письменных знаков текст соглашения сторон. Вместе с тем следует учитывать, что в случаях, предусмотренных ст. 159 ГК РФ, сделка может быть совершена и устно. Поэтому более правильным представляется определять договор в названном аспекте как текст, имея в виду и устную, и письменную (простую или нотариальную) форму договора-сделки.

1Как известно, понятие правоотношения — одно из наиболее спорных в юридической литературе. Подробный обзор имеющихся по данному вопросу точек зрения и их критический анализ можно найти, например, у Р.О. Халфиной (Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 3―113).

29

1. Учение о возникновении договорного обязательства в отечественной науке

Три выявленных качества договора (договор-сделка, договорправоотношение, договор-текст) тесно связаны между собой: договор-сделка, всегда имея определенную текстуальную форму, приводит к установлению, изменению или прекращению гражданских прав и обязанностей (договорного правоотношения). Данное обстоятельство порождает вопрос о том, может ли договор в каждом отдельном его аспекте (как сделка, как правоотношение, как текст) рассматриваться в качестве самостоятельного явления?

Б.И. Пугинский отмечает, что «сведение договора только к сделке едва ли верно… Договор не только устанавливает права и обязанности, но и предусматривает совершение субъектами предметных действий, содержание которых закреплено в соглашении… Следовательно, роль и функции договора значительно шире, нежели у традиционно понимаемой сделки»1. Аналогичная точка зрения в той или иной форме высказывается и иными современными авторами2.

Другая группа ученых, напротив, исходит из принципиальной недопустимости объединения различных значений понятия договора, поскольку «речь идет не о разных функциях одного явления, а о разных явлениях»3.

Представляется, что договор-сделка, договор-текст и договорправоотношение выступают хотя и тесно связанными между собой, но все же самостоятельными явлениями объективной действительности. При этом то обстоятельство, что все они направлены на достижение одной цели — удовлетворение интересов участников гражданского оборота, ― не может служить основанием для признания понятия договора в качестве единого (или комплексного). Напротив, все эти явления по-своему достигают указанную цель: договорсделка — посредством порождения договорного правоотношения, договор-текст — посредством придания двухили многосторон-

1Гражданское право / под ред. проф. Е.А. Суханова. Т. 2. М., 1993. С. 42.

2См., напр.: Вахнин И. Виды условий договора с учетом нормативно-правового регулирования // Хозяйство и право. 1998. № 10. С. 105; Андреева Л.В. Указ. соч. С. 90.

3Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 2000. С. 16. В советской цивилистике идеи недопустимости смешения различных качеств договора последовательно придерживался О.С. Иоффе (Иоффе О.С. Избранные труды: в 4 т. Т. III: Обязательственное право. С. 76).

30