Возникновение договорного обязательства по российскому гражданскому праву. Монография

2.3. Договорный процесс

переговоров между сторонами возникает связь особого рода — доверительное отношение, требующее от них проявления взаимной добропорядочности»1. В качестве примеров конкретных форм недобросовестного поведения называются отказ вести переговоры без достаточных на то оснований; нераскрытие одной из сторон информации, которая имеет существенное значение для второй стороны и влияет на процесс заключения договора; молчание в ответ на предложение заключить договор или на предложение изменить условия будущего договора; параллельное ведение переговоров сразу с несколькими потенциальными кредиторами и т.п.2

Применительно к российскому гражданскому праву по вопросу о преддоговорной ответственности высказываются две основные точки зрения.

Так, А.Н. Кучер считает, что возложение преддоговорной ответственности в России возможно лишь в конкретных случаях, перечень которых весьма узок3.

Напротив, О.Н. Садиков исходит из того, что «общие начала ГК

определах осуществления гражданских прав (ст. 10 ГК и некоторые другие общие нормы) позволяют судам… возлагать имущественную ответственность на сторону, которая явно нарушает сложившиеся и общепринятые представления о ведении коммерческих переговоров

озаключении договора и ставит тем самым контрагента в неблагоприятное положение, причиняя ему имущественные потери»4.

Современное гражданское право России, нацеленное на «раскрепощение» договора, возвело свободу последнего в ранг одного из принципов построения всей отрасли права (п. 1 ст. 1 ГК РФ).

1Кетц Х., Лорман Ф. Введение в обязательственное право // Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии. М., 2001. С. 61.

2См.: Кучер А.Н. Ответственность за недобросовестное поведение при заключении договора // Законодательство. 2002. № 10. С. 20―22.

3См.: Там же. С. 25―26.

4Садиков О.Н. Указ. соч. С. 10. Такого же по существу «широкого» понимания преддоговорной ответственности придерживаются и авторы проекта КСОПОП (Проект Концепции совершенствования общих положений обязательственного права России. С. 57). Однако соображения, изложенные ниже, дают повод не согласиться с вариантом правил о такой ответственности, которые предлагает проект КСОПОП.

151

2. Общие предпосылки возникновения договорного обязательства

Безусловно поэтому сам по себе выход лица из договорного процесса ни в коей мере не должен служить основанием для привлечения его к ответственности. Таково общее правило, в полной мере соответствующее принципу свободы договора и вытекающей из данного принципа алеаторной теории, согласно которой каждая сторона самостоятельно несет все риски, могущие возникнуть у нее в ходе заключения договора.

Всамом деле, участника договорного процесса трудно упрекнуть

втом, что он изменил свое решение вступить в договор, поскольку сам по себе отказ от заключения договора в случаях, когда заключение договора для него не является обязательным, не может расцениваться в качестве правонарушения, влекущего наступление деликтной ответственности.

Вто же время нет оснований и для возложения на него договорной ответственности, поскольку договора как такового еще не существует1.

Вместе с тем нельзя отрицать и того очевидного обстоятельства, что в целом ряде случаев недобросовестное поведение лица при заключении договора способно причинить существенный вред его добросовестному контрагенту. Поэтому свобода договора требует известных ограничений и здесь.

При таких условиях устранение коллизии интересов сторон договорного процесса возможно лишь путем следующего законодательного решения: для того, чтобы лицо можно было привлечь к ответственности за срыв переговоров, необходимо специально преду-

1Неслучайно поэтому вопрос о природе преддоговорной ответственности решается неоднозначно. О.Н. Садиков отдает в этом вопросе предпочтение деликтной ответственности (см.: Садиков О.Н. Указ. соч.). Высказана также точка зрения о том, что преддоговорная ответственность занимает промежуточное место между договорной и деликтной ответственностью и является ответственностью sui generis (см.: Бекленищева И.В. Указ. соч. С. 10, 26―27). Данный подход, ограничиваясь одним лишь указанием на sui generis преддоговорной ответственности, к сожалению, оставляет без ответа главный вопрос — в чем же именно состоит особая природа этой ответственности, отличающая ее от ответственности договорной и внедоговорной как признанных явлений? К тому же само по себе мнение о преддоговорной ответственности как ответственности sui generis нарушает без достаточных для этого оснований общепризнанную двухчленную классификацию гражданско-правовой ответственности на договорную и внедоговорную, вводя в

названную классификацию в противоречие с правилами логики третий элемент.

152

2.3. Договорный процесс

смотреть ситуацию, в которой такое поведение рассматривалось бы в качестве неправомерного. Иными словами, требуется сначала возложить на лицо конкретные обязанности в рамках договорного процесса и лишь после этого установить, что именно за нарушение указанных обязанностей лицо несет ответственность, которая, безусловно, является внедоговорной. Объясняется это тем, что сфера применения внедоговорной ответственности не исчерпывается одними лишь деликтными обязательствами и в действительности должна охватывать все случаи возникновения гражданско-правовой ответственности в силу наступления обстоятельств, прямо предусмотренных законом (при отсутствии договора)1.

Из указанных соображений, думается, и исходил законодатель, принимая ст. 507 ГК РФ, по смыслу которой молчание участника договорного процесса приводит к необходимости возмещения им убытков, вызванных уклонением от согласования условий договора. Имеется в виду случай, когда сторона, предложившая заключить договор и получившая от другой стороны предложение о согласовании этих условий (т.е. акцепт на иных условиях или контроферту), не исполняет своей обязанности в течение тридцати дней со дня получения этого предложения, если иной срок не установлен законом или не согласован сторонами, принять меры по согласованию соответствующих условий договора либо письменно уведомить другую сторону об отказе от его заключения.

Следовательно, логика современного российского законодателя сводится к следующей достаточно ясной и вполне оправданной формуле: преддоговорная ответственность является изъятием из

принципа свободы договора, в связи с чем требуется прямое законодательное установление конкретных оснований такой ответственности. При этом применение правовых норм, предусматривающих указанные основания, в силу исключительного (специального) характера первых, в порядке аналогии закона недопустимо2.

1См.: Гражданское право / под ред. проф. Е.А. Суханова. Т. I. С. 434.

2Видный представитель дореволюционной российской школы цивилистики Е.В. Васьковский предлагал считать аналогию специального закона недопустимой лишь «при том условии, если законодатель, установив общее правило для целой категории случаев, сделал изъятие для некоторых из этих случаев с оговоркой, что ко всем прочим применяется общее правило» (Васьковский Е.В. Цивилистиче-

153

2. Общие предпосылки возникновения договорного обязательства

Нетрудно заметить, что российское гражданское право в рассматриваемом вопросе значительно последовательнее, нежели зарубежное, придерживается принципа свободы договора, внося при этом одновременно гораздо большую определенность в имущественный оборот.

ская методология. Учение о толковании и применении гражданских законов. М., 2002. С. 360). Однако, учитывая исключительный характер специальных законоположений, прямая оговорка требуется, напротив, для распространения их на прочие случаи. Но тогда не остается места аналогии закона.

154

3

Особые случаи возникновения договорного обязательства

Выше были рассмотрены требования, соблюдение которых необходимо при заключении любого гражданско-правового договора.

Между тем в условиях неуклонного развития имущественного оборота и неизбежно усложняющихся на этой почве социальных связей его участников зачастую возникает необходимость в особом юридическом порядке установления данных связей, который адекватно реагировал бы на те или иные конкретные экономические реалии. При этом особый порядок установления договорных отношений участников гражданского оборота имеет вполне определенные социально-экономические предпосылки в виде монополизации рынка товаров, работ и услуг, необходимости обеспечения конкурентной борьбы, защиты экономически более слабого участника и публичных интересов, потребности в гарантированном контрагенте, придании отношениям большей определенности, достоверности, общественной огласки и т.п. Специальный порядок установления договорных правоотношений, обусловленный конкретными социально-экономическими предпосылками, целесообразно именовать особым случаем возникновения договора1. Поэтому в

1Особые случаи возникновения договора были характерны и для социалистического имущественного оборота, подвергавшегося, как известно, жесткому командноадминистративному регулированию. Так, основная масса «хозяйственных» договоров заключалась во исполнение акта планирования и наряда, выдаваемого на

155

3. Особые случаи возникновения договорного обязательства

зависимости от основного, социально-экономического критерия, все особые случаи возникновения договора подразделяются на случаи возникновения договорного обязательства в условиях специальных ограничений свободы договора (обязательное заключение договора, заключение договора путем присоединения), случаи возникновения договорного обязательства на основании судебного решения, случаи возникновения обязательства из договора, требующего нотариального удостоверения и (или) государственной регистрации.

По правовому содержанию особые случаи возникновения договорного обязательства можно классифицировать на случаи возникновения договорного обязательства из одного юридического факта (имеется в виду договор-сделка) и на случаи возникновения договорного обязательства из сложного юридического состава, в котором договор-сделка, тем не менее, играет роль главного элемента. К первой группе в указанной классификации относятся такие особые случаи, как заключение публичного договора, заключение договора путем присоединения, заключение договора на торгах, заключение договора, предусмотренного предварительным договором. Вторую группу составляют случаи возникновения договорного обязательства на основании судебного решения, а также из договора, требующего нотариального удостоверения и (или) государственной регистрации.

В двух особых случаях возникновения договорного обязательства (при заключении договора на торгах и при заключении договора, предусмотренного предварительным договором) имеет место

основании такого акта. «Короче говоря, — указывал О.С. Иоффе, — план обязывает, но также и уполномочивает заключить договор, который вместе с планом и в полном соответствии с ним служит основанием поставки товаров, производства работ, оказания услуг и т.д.» (Иоффе О.С. Развитие цивилистической мысли в СССР (часть II) // Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории «хозяйственного права». С. 455). Следовательно, в советском праве особые случаи возникновения договора выступали в качестве общего правила налаживания хозяйственного взаимодействия между социалистическими организациями.

Следует отметить, что в цивилистической литературе принято говорить об отдельных способах заключения договора. Однако использование термина «способ» применительно к возникновению договорного обязательства представляется неправильным.

156

3.1. Возникновение договорного обязательства

упорядоченное взаимодействие юридических фактов (предварительного и основного договоров; извещения о проведении торгов, заявки участника торгов, проведения процедуры торгов, договора, заключаемого по результатам торгов), не образующих юридического состава. Каждый из этих фактов влечет возникновение самостоятельного обязательства. Вместе с тем все они направлены на достижение общей конечной цели — порождение основного договорного обязательства. Как будет показано ниже на примере торгов, именно выявление порядка взаимодействия различных юридических фактов позволяет правильно уяснить правовую природу соответствующего особого случая возникновения договора. Поэтому когда заключение договора является следствием исполнения сторонами обязательств, вытекающих из юридических фактов, не образующих вместе с данным договором-сделкой юридического состава, целесообразно вести речь о механизме возникновения договора, подчеркивая при этом единую направленность и динамичность упорядоченного взаимодействия отдельных юридических фактов, порождающих различные обязательства.

3.1.Возникновение договорного обязательства в условиях специальных ограничений свободы договора

3.1.1. Обязательное заключение договора

Существование такого особого случая возникновения договорного обязательства, как возникновение договора в условиях специальных ограничений его свободы, объясняется необходимостью достижения трех главных взаимосвязанных социальноэкономических целей: обеспечение публичных интересов, защита экономически более слабого участника рыночных отношений, реализация ранее обеспеченной гарантированности контрагента. Соответственно этому все правовые нормы, регулирующие заключение договора в условиях ограничения его свободы, дифференцируются на три основные группы: правовые нормы, направленные главным образом на обеспечение публичного интереса; правовые нормы, направленные главным образом на обеспечение интересов экономически более слабого субъекта (институты публичного договора

157

3.Особые случаи возникновения договорного обязательства

идоговора присоединения); правовые нормы, направленные главным образом на реализацию ранее обеспеченной гарантированности контрагента (заключение основного договора, предусмотренного предварительным договором, а также заключение договора с лицом, выигравшим торги). Все перечисленные правовые нормы, за исключением регулирующих договор присоединения, предусматривают

заключение договора в обязательном порядке (обязательное заключение договора)1.

Обязательное заключение договора законодательно сформулировано в самом общем виде в абз. 2 п. 1 ст. 421 ГК РФ, из смысла которого явствует, что обязанность заключить договор может быть предусмотрена лишь законом или добровольно принятым обязательством. При этом, как указывается в литературе, при заключении обязательных договоров «степень свободы… самая низкая, так как основная их цель — обеспечить и защитить интересы государства и наиболее незащищенных субъектов гражданского оборота»2.

Действующее законодательство насчитывает немало случаев, когда обязанность заключения договора возлагается на определенного субъекта гражданского оборота в целях обеспечения публичных интересов. При этом в соответствии со ст. 4 Федерального закона от 30 ноября 1994 г. № 52-ФЗ «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»3 впредь до введения федеральных законов, регулирующих вопросы обязательности заключения договоров, продолжают сохранять силу ранее принятые на более низком уровне нормативные акты Российской

1И.Б. Новицкий считал, что обязательство «данного лица заключить договор может быть установлено волею третьего лица, например, распоряжением на случай смерти, возлагающим на наследника подобного рода обязательство» (Новицкий И.Б. Обязательство заключить договор // Избранные труды по гражданскому праву: в 2 т. Т. I. М., 2006. С. 127). С данным мнением согласиться трудно, поскольку, во-первых, юридически равные субъекты гражданского права создавать друг для друга обязанности, если на это не выражена их воля, не могут, и, во-вторых, по смыслу п. 1 ст. 1137 ГК РФ основанием возникновения у отказополучателя права требовать исполнения наследником обязанности имущественного характера является принятие наследства, а не договор наследника с отказополучателем.

158

3.1. Возникновение договорного обязательства

Федерации, а также применяемые на территории Российской Федерации нормативные акты СССР.

В целом юридический режим обязательности заключения договора включает наделение лица, для которого заключение договора необязательно, правом обратиться в суд с требованием о понуждении лица, для которого заключение договора обязательно, заключить договор. Данное право предусматривает и возможность передачи разногласий по отдельным условиям договора в суд лицом, для которого заключение договора необязательно. Причем в случае реализации такой возможности необходимо вести речь о возникновении договорного обязательства на основании судебного решения1.

Заключение договора в условиях ограничения его свободы, направленное главным образом на защиту экономически более слабого субъекта, реализуется в категориях публичного договора и договора присоединения.

3.1.2. Публичный договор

Правовые нормы о публичном договоре являются новеллой ГК РФ и не были знакомы как ранее действовавшим Основам гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., так и ГК РСФСР 1964 г. Данное обстоятельство прежде всего объясняется отсутствием в нашей стране того времени такой непременной экономической предпосылки для возникновения и существования института публичного договора, как достижение рыночным хозяйством стадии монополизма в сфере оборота товаров, работ и услуг. Действительно, в указанном институте, принципиально чуждом нерыночной экономике и невостребованном еще классической рыночной экономикой с ее «невидимой рукой Адама Смита», общество становится остро нуждающимся именно в момент монополизации рынка, когда отдельные его участники в силу занимаемого ими исключительного положения получают реальную возможность воздействовать на волю других его участников, которые аналогичного положения не занимают. Отмеченная гипертрофия монопольного хозяйства, являясь неизбежным следствием свободного развития классической модели рынка, обусловливает необходимость в предоставлении дополнительных пра-

1См. § 3.2 гл. 3.

159

3. Особые случаи возникновения договорного обязательства

вовых средств экономически более слабому в данной конкретной ситуации субъекту. К числу таких средств, выступающих существенными элементами государственного регулирования рыночной экономики, относятся в том числе односторонние юридические гарантии, предоставляемые потребителям товаров, работ и услуг в рамках публичных договоров.

Законодательное определение рассматриваемого понятия дано в абз. 1 п. 1 ст. 426 ГК РФ, в силу которого под публичным договором разумеется договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

Приведенное определение со времени принятия ГК РФ получило достаточно широкое и детальное исследование на страницах цивилистической литературы, при этом в целом авторами отмечается неудачность его трактовки и наличие в нем существенных недостатков1.

В частности, критика законодательного определения понятия публичного договора производится главным образом по следующим основным направлениям.

Во-первых, в названном определении публичным договором признается уже заключенный договор, в то время как правовое регулирование публичного договора рассчитано в том числе и на порядок его заключения2.

Справедливость такого замечания сомнений не вызывает, поскольку одной из главных юридических гарантий субъекта, имеющего намерение приобрести товары, заказать работы или услуги, является предоставленное ему одностороннее право требовать заключения публичного договора в случае необоснованного уклонения

1См., напр.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 2000. С. 255; Аминов В., Шкарин А. Единое или делимое? Договор присоединения и публичный договор // Бизнес-адвокат. 1997. № 2. С. 4; Дедиков С. Публичный договор // Хозяйство и право. 1997. № 11. С. 116―120.

2См.: Аминов В., Шкарин А. Указ. соч.

160