Административно-правовой режим оборота ценных бумаг в Российской Федерации. Монография

тельности с соблюдением правил, норм, требований и стандартов. Тогда как А.Б. Агапов, О.М. Олейник придерживаются иной точки зрения и рассматривают сущность лицензирования в широком его значении. Они полагают, что лицензирование — это правовой режим начала осуществления и процесса дальнейшего осуществления отдельных видов деятельности. Этот режим предполагает государственное подтверждение и определение пределов права на ведение хозяйственной деятельности, государственный контроль за ее осуществлением, возможность прекращения деятельности по особым основаниям органами государства1.

Представляется, что такой подход определения лицензирования как определенного правового режима более соответствует его правовой природе. Оно предусматривает установление определенных стандартов, правил и требований, при соблюдении которых лицо приобретает право претендовать на получение лицензии. Рассмотрение лицензирования только как процедуры выдачи лицензии не раскрывает в полном объеме его сущности и содержания. Лицензирование — это административно-правовой режим, соответствующий определенному виду государственной деятельности и определенной стадии и являющийся элементом общего административно-право- вого режима оборота ценных бумаг.

По существу, лицензирование является одним из проявлений разрешительного способа регулирования, применяемым в случае, когда возникает потребность обеспечения (защиты) общественно значимых интересов и когда «автономность» поведения субъектов права может войти в противоречие с этими интересами.

Характеризуя форму правового регулирования административ- но-правовой процедуры лицензирования, следует отметить разный правовой уровень его регламентации. Процедура лицензирования устанавливается актами различной юридической силы: законами, указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ и ведомственными нормативными правовыми актами органов исполнительной власти и государственных органов управления2.

1Ñì.: Костылева К.И. Сущность лицензирования как административно-право- вого регулятора общественных отношений // Проблемы административного и административно-процессуального права (памяти Ю.М. Козлова) / Ред. кол.: Л.Л. Попов, А.Б. Агапов, Л.А. Калинина, Г.А. Кузьмичева. М., 2005. С. 75—76.

2См. приказ ФСФР России «Об утверждении Административного регламента по исполнению Федеральной службой по финансовым рынкам государственной функции по лицензированию деятельности инвестиционных фондов, деятельности по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами, деятельности специализированных депозитариев инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, а также деятельности по пенсионному обеспе- чению и пенсионному страхованию» от 10 февраля 2009 г. ¹ 09-4/ïç-í.

151

Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности»1 от 8 августа 2001 г. ¹ 128-ФЗ закрепил критерии отнесения к лицензируемым видам деятельности. В результате к таковой относится деятельность, осуществление которой может повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, регулирование которой не может осуществляться иным способом, кроме как через лицензирование. Указанный Закон охватывает не всю предпринимательскую деятельность и не является универсальным регулятором разрешительных отношений2.

На деятельность профессиональных участников рынка ценных бумаг действие данного Закона не распространяется. До 1 сентября 2013 г. она осуществлялась в соответствии с нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг. Таким образом, лицензионный режим в сфере рынка ценных бумаг не соответствует базовым принципам осуществления лицензирования — установлению единого порядка лицензирования на территории Российской Федерации, гласности и открытости лицензирования, соблюдению законности при осуществлении лицензирования3.

Недостатком такого порядка процедуры лицензирования является то, что лицензирование осуществляется только в соответствии с актами государственных органов управления и заявитель не может реализовать свое субъективное право, руководствуясь только положениями закона. Поэтому единственным методом регламентации лицензионных отношений, ограничивающих права лиц и наделяющих их дополнительными обязанностями, может быть определение полномочий заявителя, лицензиата и лицензирующего органа федеральным законом, как это предусмотрено ч. 3 ст. 55 Конституции РФ4. В связи с этим представляется необходимым привести лицензионное производство в сфере оборота ценных бумаг в единую систему, распространив на него действие Закона о лицензировании отдельных видов деятельности в части порядка выдачи, приостановления, аннулирования лицензий профессиональных участников рынка ценных бумаг. Так, в отличие от установленной процедуры,

1 Российская газета. 2001. ¹ 153-154. 10 августа; СЗ РФ. 2001. ¹ 33 (ч. I). Ст. 3430; Парламентская газета. 2001. ¹ 152—153. 14 августа.

2Ñì.: Шергин А.П. К концепции механизма административно-правового регулирования // Административное и административно-процессуальное право. Актуальные проблемы. М., 2004. С. 120—121.

3См. приказ ФСФР России от 25 января 2011 г. ¹ 11-5/пз-н «Об утверждении Административного регламента по предоставлению Федеральной службой по финансовым рынкам государственной услуги по лицензированию деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг».

4Ñì.: Агапов А.Б. Административное право: Учебник. М., 2009. С. 364.

152

согласно требованиям Закона о лицензировании отдельных видов деятельности, лицензирующий орган лишь инициирует процедуру аннулирования, решение по существу принимается судом.

В настоящее время основным лицензирующим органом на рынке ценных бумаг является Банк России. До 1 сентября 2013 г. таковым субъектом выступала ФСФР России, выдававшая лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг без ограниче- ния срока действия (п. 1.6 Порядка лицензирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, утвержденного приказом ФСФР от 6 марта 2007 г. ¹ 07-21/пз-н1).

До вступления в силу действующего в настоящее время порядка лицензирования решение о выдаче лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг соискателю принималось лицензирующим органом с учетом мнения саморегулируемой организации (далее — СРО), представленного ходатайством СРО о выдаче лицензии или уведомлением СРО об отказе в выдаче ходатайства (далее — ходатайство СРО)2.

Требование о представлении ходатайства СРО не относилось к числу лицензионных требований и условий, выполнение которых было обязательным для получения лицензии, и предъявлялось только к соискателям лицензии, являющимся членами такой организации. Однако в то время, когда одним из условий получения лицензии являлось членство в СРО, существовала фактическая необходимость представления организации ходатайства от такой всеми соискателями.

Законность требований о представлении ходатайства СРО, а также о членстве в СРО как об одном из условий получения лицензии подвергалась сомнению и была предметом судебных разбирательств. Первоначально Верховный Суд РФ, а затем Кассационная коллегия Верховного Суда РФ, разрешая жалобы заявителей, отказали в признании недействительными оспариваемых требований. Так, Кассационная коллегия Верховного Суда РФ, разрешая жалобы заявителей, установила, что в соответствии с указами Президента РФ «Об утверждении Комплексной программы мер по обеспече- нию прав вкладчиков и акционеров»3 (от 21 марта 1996 г. ¹ 408) и «Об утверждении Концепции развития рынка ценных бумаг в Рос-

1Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2007. ¹ 23. 4 июня.

2Постановление ФКЦБ России от 23 ноября 1998 г. ¹ 50 «Об утверждении Положения о лицензировании различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации» // Вестник ФКЦБ России. 1998. ¹ 11.

3ÑÇ ÐÔ. 1996. ¹ 13. Ñò. 1311; Российская газета. 1996. ¹ 58. 27 марта.

153

сийской Федерации»1 (от 1 июля 1996 г. ¹ 1008) членство в СРО профессиональных участников рынка ценных бумаг является одним из условий получения лицензии и не нарушает принципа добровольности участия в некоммерческих организациях2.

Таким образом, ведомственный уровень принятия нормативных правовых актов о лицензировании участников рынка ценных бумаг уравновешивался общественным характером процедуры подготовки к получению (выдаче) лицензии, предусматривающей к тому же необходимость нести материальные расходы в виде оплаты членских взносов.

В дальнейшем в результате вступления в действие нового нормативного правового акта ФКЦБ России о порядке лицензирования вместе с прежним актом было отменено и условие о необходимости членства в СРО для получения лицензии (постановление ФКЦБ России «Об утверждении Порядка лицензирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации» от 15 августа 2000 г. ¹ 103). Неизбежным следствием этого стало увеличение количества соискателей лицензий, не являющихся членами СРО, у которых соответственно отсутствовало ходатайство СРО о выдаче лицензии.

Как подтвердила практика, ФКЦБ России приняла большое количество решений об отказе в выдаче лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг в случаях отсутствия ходатайства СРО4. В то же время Профессиональная ассоциация регистраторов, трансфер-агентов и депозитариев (ПАРТАД) в течение указанного периода выдала своим членам (регистраторам и депозитариям) 112 ходатайств, на основании которых были получены лицензии на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.

Со вступлением в силу следующего нормативного правового акта о порядке лицензирования ФСФР России утратило силу и требование о представлении соискателями лицензии — членами СРО ее ходатайства о выдаче лицензии5. Однако, несмотря на отмену требова-

1Российская газета. 1996. ¹ 125. 5 июля; Российская газета (Ведомственное приложение). 1996. ¹ 126. 6 июля; ÑÇ ÐÔ. 1996. ¹ 28. Ñò. 3356.

2Определение Верховного Суда РФ от 17 августа 1999 г. ¹ КАС99-182.

3Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2000. ¹ 42. 16 октября; Российская газета. 2000. ¹ 205. 24 октября.

4Решения ФКЦБ России за 2001—2005 гг. Режим доступа: http://fcsm-arch. parking.ru

5Ñì.: Приказ ФСФР РФ «Об утверждении Порядка лицензирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг» от 16 марта 2005 г. ¹ 05-3/пз-н (в ред. от 27 июня 2006 г.) // Российская газета. 2005. ¹ 92. 4 мая; Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2005. ¹ 22. 30 мая.

154

ния о наличии ходатайства, СРО продолжают представление ходатайств о выдаче лицензий в ФСФР России в интересах своих членов. Следует отметить, что установленный СРО порядок предоставления ходатайства четко регламентирован, а положение, на основании которого выдается ходатайство, предварительно согласовано с федеральным исполнительным органом по рынку ценных бумаг1.

Проявлением разрешительного способа регулирования выступает административная процедура регистрации, которая бывает двух видов: уведомительная (или заявительная) и разрешительная, выступающая в качестве юридического факта, подтверждающего легитимность функционирования той или иной организации, возникновение, изменение и прекращение конкретных правоотношений, удостоверение фактических обстоятельств2.

Примерами применения регистрационных процедур на финансовом рынке является осуществление ФСФР России (до 1 сентября 2013 г.) уведомительной регистрации негосударственных пенсионных фондов, подавших заявление о намерении осуществлять деятельность по обязательному пенсионному страхованию в качестве страховщика (постановление Правительства РФ от 4 ноября 2003 г. ¹ 6693), а также условий осуществления деятельности расчетных депозитариев и правил работы клиринговых центров (приказ ФСФР РФ «Об утверждении Порядка лицензирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг» от 6 марта 2007 г. ¹ 07-21/пз-н4).

Сфера применения уведомительного порядка регистрации субъектов определенных видов деятельности на рынке ценных бумаг может быть расширена. В частности, законодательству о лицензировании и о рынке ценных бумаг не противоречил бы уведомительный порядок регистрации (авторизации) СРО государственным органом управления, который заключается в его информировании о создании СРО в соответствии с требованиями законодательства.

1Положение об участии Профессиональной ассоциации регистраторов, транс- фер-агентов и депозитариев (ПАРТАД) в процессе лицензирования профессиональной деятельности регистраторов и депозитариев. Режим доступа: http:// www.partad.ru

2Ñì.: Алехин А.П., Козлов Ю.М. Óêàç. ñî÷. Ñ. 68.

3Постановление Правительства РФ «Об уполномоченном федеральном органе исполнительной власти, осуществляющем государственное регулирование деятельности негосударственных пенсионных фондов по негосударственному пенсионному обеспечению, обязательному пенсионному страхованию и профессиональному пенсионному страхованию, надзор и контроль за указанной деятельностью» от 4 ноября 2003 г. ¹ 669 (в ред. от 19 января 2010 г.) // СЗ РФ. 2003. ¹ 45. Ст. 4388.

4Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 04.06.2007. ¹ 23.

155

В настоящее время необходимо получить разрешение на СРО, что не отличается от ранее существовавшего порядка лицензирования СРО (ст. 50 Закона о рынке ценных бумаг).

Представляется необходимым расширить применение на рынке ценных бумаг уведомительных регистрационных процедур вместо разрешительных и распространить и начать распространение такого порядка со СРО участников рынка как наиболее естественного объекта их применения.

Следует отметить также то, что регистрационные процедуры охватывают сферу общественных отношений не только при регистрации профессиональных участников оборота ценных бумаг, но и при регистрации выпуска ценных бумаг. В связи с этим достаточно обоснованно в научной литературе указывается на недостатки в правовом регулировании данной административной процедуры. Так, Н.В. Любарская в своем диссертационном исследовании отме- чает, что анализ правоприменительной практики в области признания выпусков акций несостоявшимися или недействительными показывает, что регулирование эмиссии акций испытывает проблемы нормотворчества и появление в обороте акций, выпущенных с серьезными нарушениями, по ее мнению, говорит о недостаточном контроле со стороны регистрирующего органа, а принудительное изъятие акций у законных собственников акций вследствие признания выпуска несостоявшимся или недействительным свидетельствует о наличии проблем в области защиты прав и интересов инвесторов1.

По своей природе регистрационно-разрешительные процедуры являются элементом, составляющим организационно-правовой механизм регулирования на рынке ценных бумаг, их предназначение — в обеспечении процесса установления и функционирования правопорядка посредством осуществления государственного контроля и надзора. Контроль и надзор в сфере предпринимательской деятельности являются также элементами административно-правового управления и способами обеспечения законности, в том числе на рынке ценных бумаг. Считается, что регулирование как функция государственного управления направлено на осуществление таких целей контроля, как соблюдение законодательства, поддержание стабильности общественных отношений, повышение эффективности государственного регулирования2. В то же время в числе целей надзора называют обеспечение общей легитимности управления за

1Ñì.: Любарская Н.В. Государственное регулирование эмиссии акций в Российской Федерации (административно-правовые вопросы): Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2006.

2Ñì.: Административное право: Учебник / Под ред. Л.Л. Попова. М., 2006. С. 439.

156

счет улучшения качества управленческих решений и защиты прав, большей открытости в деятельности органов управления1.

Отсутствие единых подходов в определении принципов проведения и правового регулирования административных процедур в обороте ценных бумаг не дают оснований для вывода о том, что данные правовые режимы, входящие в единый административноправовой режим оборота ценных бумаг, не обеспечивают как государственный контроль и надзор в данной сфере финансового рынка, так и защиту прав и интересов профессиональных участников рыка и инвесторов. В связи с этим представляется необходимым проведение комплекса организационных регулятивных мероприятий, направленных на совершенствование административно-право- вого режима ценных бумаг в аспекте совершенствования его правовых основ в области административно-процедурных производств на рынке ценных бумаг, к которым относятся:

ξконтроль и надзор;

ξлицензионно-разрешительное производство;

ξрегистрационное производство;

ξадминистративно-правовой порядок рассмотрения жалоб уча- стников рынка.

Прежде всего, представляется необходимым установить единую систему административно-правового регулирования лицензионного производства, распространив действие Закона о лицензировании отдельных видов деятельности на порядок выдачи, приостановления, аннулирования лицензий профессиональных участников рынка ценных бумаг и процедуры обжалования действий должностных лиц

Решению задач, поставленных в стратегиях развития инвестиционного рынка и рынка ценных бумаг, во многом будет способствовать облегчение административной процедуры участников оборота и расширение применения на рынке ценных бумаг уведомительных регистрационных процедур вместо разрешительных, распространив такой процедурный порядок на СРО участников рынка как наиболее естественного объекта их применения.

3.4. Контроль и надзор в структуре административноправового режима оборота ценных бумаг

Важным элементом административно-правового режима оборота ценных бумаг является наличие правовых и организационных механизмов осуществления государственного контроля и надзора в сфере оборота ценных бумаг. Следует заметить, что при рассмотре-

1 Ñì.: Галлиган Д., Полянский В.В., Старилов Ю.Н. Административное право: история развития и основные современные концепции. М., 2002. С. 333.

157

нии вопросов организационно-правового регулирования рынка ценных бумаг, как правило, рассматриваются вопросы государственного контроля, тогда как контрольная деятельность государства в данной сфере финансового рынка имеет более надзорный характер. Это обусловлено видом и характером установленных контрольных мероприятий для уполномоченных органов исполнительной власти в отношении участников оборота ценных бумаг, правовой регламентацией оснований и процедуры их проведения, характером возникающих административно-правовых процессуальных отношений, правовых последствий в виде применения мер административного принуждения.

При установлении административно-правового режима оборота ценных бумаг предусмотрено осуществление контрольной деятельности государства в разных организационно-правовых формах на разных стадиях оборота ценных бумаг. Так, например, контроль осуществляется при проверке выполнения установленных правил и стандартов, установленных уполномоченными органами исполнительной власти при регистрации выпуска ценных бумаг, регистрации и лицензировании деятельности субъектов оборота ценных бумаг и проведении иных регистрационных и удостоверительных административных процедур.

Однако следует иметь в виду наличие существенных различий при осуществлении контроля и административного надзора. В этой связи с этим в административном праве исследуются проблемы соотношения и различия контроля и административного надзора. В сфере оборота ценных бумаг возникают вопросы об объеме полномочий органов, регулирующих оборот и осуществляющих государственный контроль и надзор в данной сфере. Это требует проведения анализа понятий и категорий контроля и надзора, сложившихся в теории права в целом и административного права в частности. Административный надзор, с одной стороны, — это разновидность надведомственного государственного контроля, с другой — это самостоятельный вид контрольно-надзорной деятельности органов исполнительной власти1. При этом отмечается, что правовые последствия осуществления органами власти контроля не регламентированы действующим законодательством2.

Следует отметить, что предметом научного исследования являются вопросы соотношения различных форм осуществления государственного контроля разными ветвями государственной власти, его соотношения с государственным надзором, а также анализ раз-

1Ñì.: Административное право: Учебник / Под ред. Л.Л. Попова. М., 2006. С. 458.

2Ñì.: Агапов А.Б. Óêàç. ñî÷. Ñ. 201.

158

ных форм надзорной деятельности, соотношения административного и прокурорского надзоров1.

Представляется, что рассмотрение сущности и содержания контроля в механизме управления необходимо рассмотреть в широком его аспекте с точки зрения его места в механизме социального управления, поскольку современные подходы в управлении экономикой характеризуются сокращением роли государства и введением механизмов корпоративного контроля, в регулировании режима оборота ценных бумаг широко используется контроль саморегулируемых организаций (далее — СРО).

Следует отметить наличие в литературе разных подходов к определению сущности контроля и контрольной деятельности. Так, в научной литературе под социальным контролем понимается совокупность процессов в социальной системе (обществе, социальной группе, организации и т.п.), посредством которых обеспечивается следование определенным «образцам» деятельности, а также соблюдение ограничений в поведении, нарушение которых отрицательно сказывается на функционировании системы. Кроме того, контроль определяется также как механизм, с помощью которого общество и его подразделения (группы, организации) обеспечивают соблюдение определенных ограничений, условий, нарушение наносит ущерб функционированию социальной системы. Социальный контроль характеризуется как целостная система всех социальных регуляторов (государственных и общественных институтов, права, морали, обычаев, традиций, установок). Специалисты в области управления исходят из того, что контроль — это система наблюдения, проверки процесса функционирования соответствующего объекта в целях устранения его отклонения от заданных параметров2.

Обоснованной представляется оценка контроля как конкретной формы деятельности (работы) определенного органа государства или какого-либо иного звена системы управления3. Контроль в общем управленческом цикле рассматривается также как функция управления, для которой характерна система наблюдения и проверки процесса функционирования объекта в соответствии с принятым решением, выявление результатов воздействия субъекта на объект, допущенных отклонений, корригирование4.

Аргументированным представляется предложенное определение сущности и содержания контроля Н.М. Чепурновой на основе ана-

1 Ñì.: Конституционные основы, формы и методы государственного управления / Под общ. ред. Н.М. Чепурновой. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2012.

2Ñì.: Горшенев В.М., Шахов И.Б. Контроль как правовая форма деятельности. М., 1987. С. 18.

3Ñì.: Лазарев Б.М. Концепция органов управления. М., 1972. С. 30

4Ñì.: Афанасьев В.Г. Научное управление обществом. М., 1968. С. 234—241.

159

лиза различных подходов к характеристике контроля и контрольной деятельности. Она определяет контроль как «самостоятельную, весьма значимую организационно-правовую форму государственного управления, свойственную всем видам государственной власти: законодательной, исполнительной и судебной»1. В то же время необходимо отметить, что предложенное Н.М. Чепурновой определение контроля раскрывает сущность лишь государственного контроля и не охватывает всех видов социального контроля, который не ограничивается деятельностью органов государственной власти и имеет наряду с государственными также общественную и корпоративную формы проявления.

В литературе отмечается, что анализ сложившихся подходов дает основания для вывода, что функция контроля органов исполнительной власти и иных уполномоченных государством органов не ограничивается вопросами, связанными с обеспечением законности, соблюдением обязательных предписаний. Контроль предусматривает также анализ фактического положения дел, их сопоставление с намеченными целями, выступает источником принятия новых решений и направлен на установление целесообразных и эффективных взаимоотношений элементов системы. Именно такое понимание контроля дает возможность отделить его от других видов деятельности2.

При этом специфика надзора проявляется в ограничении пределов его компетенции проверкой только законности действий конкретного объекта, т.е. надзор за соблюдением законности, органы надзора не уполномочены оценивать действия поднадзорных субъектов с точки зрения их целесообразности и вмешиваться в хозяйственную деятельность субъектов, поскольку это относится в большей степени к контролю. Надзорная деятельность субъектов управления предполагает оценку непосредственного исполнения законодательных и иных нормативных правовых актов управления.

Одним из признаков разграничения контроля и надзора является право контрольных органов вмешиваться в оперативно-хозяйст- венную деятельность подконтрольных объектов. Такой подход позволяет говорить об осуществлении уполномоченными органами государственного надзора в сфере финансовых правоотношений и правоотношений в сфере оборота ценных бумаг. Так, в частности,

1Чепурнова Н.М. Судебная власть в Российской Федерации: проблемы теории и государственно-правовой практики // Конституционные основы, формы и методы государственного управления / Под общ. ред. Н.М. Чепурновой. М.: ЮНИТИДАНА, 2012. С. 180—181.

2Ñì.: Студеникина М.С. Государственный контроль в сфере управления. Проблемы надведомственного контроля. М.,1974. С. 7.

160