!!!Экзамен зачет 2024 год / Васьк

§ 2. Обзор литературы

-------v ///'-------

тодологии Вундт, единственный из представителей логики, уделивший в своем курсе особую главу юридической методо­ логии. Хотя он распространяется о некоторых вопросах, не имеющих прямого отношения к методологии, как-то о проис­ хождении, развитии и понятии права, и хотя общий взгляд его на задачи юриспруденции715 не может быть признан пра­ вильным, тем не менее сущность приемов догматики понята и охарактеризована им верно и согласно с выводами Иерин­ га, на которого Вундт неоднократно ссылается. Вундт то­ же начинает с указания, что «научная обработка права исхо­ дит из той формы, какую юридические воззрения получили в законодательстве и обычном праве», т. е., из формы правил, или норм имеющих для юриста значение аксиом. Анализи­ руя представления, из которых слагается содержание норм, юрист приходит к юридическим определениям. Таким обра­ зом право из «этической формы императива» переливается в «логическую форму определения», которая и образует фун­ дамент юриспруденции. К дефиниции присоединяются затем два других приема: классификация, распределяющая юриди­ ческие понятия по группам, и дедукция, опирающаяся как на определения, так и на конкретные ф акты 716.

jeneu Inhalt iu umfassender und zugleich denkbar einfachster Weise zur Anschauung zu bringeu».

715 Wundt, II В, II Abth., 559: «Es ist die Aufgabe der Rechtswissenschaft, die Begriffe der Zweckmassigkeit und der Gerechtigkeit in den doppelten Bedeutungen, in denen sie in der Rechtsordnuug zur thatsachlichen Anwendung kommen, innerhalb der verschiedenen Rechtsinstitutionen in ihrem wechselseitigen Verhaltnisse und in ihren durch die socialen Zustande gegebenen Bedingungen zu verfolgen. Diese Aufgabe ist in ihrer Durchfiihrung wieder eine doppelte: eine theoretische und eine praktische. Die theoretische Aufgabe besteht in der an der Hand jener Begriffe der Zweckmassigkeit und Gerechtigkeit und aut Grund der gegebenen socialen Organisationsbedingungen ausgefiihrten systematischen Interpretation der positiven Rechtsordnungen. Als praktische Aufgabe schliesst sich daran die Anwendung des in diesen Ordnungen gegebenen Recjtsatze auf die einzelnenTrscheinungen der wirklichen Rechtslebens». Выходит, что юрис­ пруденция занимается только интерпретацией и применением права.

441 |

Глава VII. Догматическая переработка

^/ / / > --------------------

Сдругой стороны, в иностранной литературе были под­ вергнуты более или менее подробному рассмотрению отдель­ ные методологические вопросы. Так, Бринц в своей обшир­ ной рецензии на вторую часть второго тома «Духа римского права», отметил ряд мелких промахов и неясностей в теории юридической техники Иеринга, внес в нее несколько верных поправок. Он справедливо оттенил, что построение юриди­ ческих понятий является результатом не только анализа, но

иобобщения; что установленные в самом законе определе­ ния юридических понятий не имеют обязательной силы толь­ ко в том случае, когда противоречат нормам; что юридиче­ ская конструкция сводится просто к обыкновенным приемам определения, дедукции, абстракции и систематизации717. Эйзеле, рассматривая «необязательное содержание» норм, отнес к нему все, что является исключительно результатом догма­ тической работы законодателя, именно установленные послед­ ним классификации и системы норм, определения понятий, юридические конструкции, обобщения норм (regulae juris)718. Исходя из такого же взгляда, Вендт показал, что как в ис­ точниках римского права, так и в новом германском уложении имеется немало чисто научного, юридически необязательно­ го материала719. Пферше, подвергнув критике понятие субъ­ ективного права, лежащее в основе современных догматиче­ ских систем, выставил на вид несостоятельность естественно­

716Wundt, ib., 577-585. Некоторые замечания Вундта были уже приве­ дены в предыдущем параграфе.

717Krit. Vierteljahrschr. fiir Gesetzgebung und Rechtswiss., II, 1860, 19, 29,

34.Другой критик методологической теории Иеринга — Шлоссман отнес­ ся к ней совершенно отрицательно, утверждая, будто задача юриспру­ денции по Иерингу сводится просто к установлению юридической тер­ минологии. Schlossman, der Vertrag, 1876, 242. К такому выводу этот ав­ тор пришел на основании разбора одного неудачного примера, которым Иеринг иллюстрировал процесс превращения норм в понятия.

718Eisele, Unverbindlicher Gesetzesinhalt, 39 ff. См. цитаты из этой инте­ ресной работы выше, на с. ?? и 2 2 2 .

719Wendt, Rechtssatz und Dogma.

| 442

§2. Обзор литературы

^/ / Л ------

исторического метода Иеринга. Вместе с тем однако он впал в противоположную крайность: из того, что не все юридиче­ ские нормы могут быть преобразованы в систему субъектив­ ных прав, он вывел, что при научной обработке права нужно сохранять за ним его первоначальную, повелительную фор­ му. Это — явный паралогизм, так как непригодность понятия субъективного права для построения догматической системы не исключает возможности построить ее на ином фундаменте,

только два методологических приема: построение юридиче­ ских понятий и юридические фикции721. По первому вопро­ су имеются монографии Рюмелина (1878 г.) и Элъцбахера (1900 г.). Рю мелин задался целью выяснить сущность и значе­ ние юридических понятий на основании выводов, к которым пришла современная ему логика в лице Зигварта и Лотце. Примыкая к Иерингу, он показывает, как из материала норм, состоящего из обычных представлений, создаются юридиче­ ские понятия посредством анализа, синтеза и обобщения, и как они формулируются в виде определений722. Гораздо об­ стоятельнее и полнее монография Элъцбахера, состоящая из трех частей: сначала автор выясняет сущность понятий вооб­ ще и юридических в частности, затем устанавливает деление

720 Pfersche, 64: «Wenn wir die rechtlichen Vorschriften nicht mehr in subjektive Rechte verwandeln wollen, so werden dieselben eben ihre natiirliche gebietende Form beibehalten».

721 Существует еще сочинение, посвященное конструкции {Seitz,

Konstruktion oder Seibstentwickelung und Verfahren der Darstellung des jeweilig positiv lebenden praktischen Rechts, 1898); но в нем идет речь не о догматической конструкции в собственном смысле слова, а о процессе констатирования и приведения в форму стойких правил всей массы живого, вечно развивающегося права. Seitz, 6: «Diese realiatische oder praktische Konstruktion ist nichts, als ein jeweiliges, formales Ineinklaugsetzen des wirklich geschichtlichen Rechta mit dem sich bewegenden Lebeu seiner jeweiligen Geschichte».

722 Rumelin, Begriffsbildung, 8 ff.

443 |

Глава VII. Догматическая переработка

^ / / / > -----------------------------------------

последних на три разряда и в заключение применяет получен­ ные результаты к некоторым юридическим понятиям. Ссыла­ ясь на Кант а, Элъцбахер проводит различие между поняти­

ями и идеями. По его словам, «предмет есть ничто иное, как идея необходимой связи известного круга восприятий, сооб­ разно высшей идеи единства восприятия», а понятие предмета есть такой способ представлять его себе, который приближа­ ется к идее в возможно большей для данной ступени человече­ ского познания мере; обычные же представление о предмете — всякие иные случайные сочетания его восприятий723. Юриди­ ческие понятия отличаются от всех прочих тем, что являются понятиями о юридических нормах, взятых как порознь, так и в совокупности, а также об элементах, из которых состоят нормы724. По своему характеру и степени общности понятия могут быть разделены на три разряда: 1) относящиеся к одно­ му какому-либо правопорядку (чисто догматические), 2) ка­ сающиеся нескольких правопорядков (сравнительно догмати­ ческие) и 3) имеющие силу для всякого правопорядка (тео­ ретические)725. Подробно характеризуя это деление юридиче­ ских понятий и делая мимоходом немало верных замечаний по частным вопросам, Элъцбахер, однако, совершенно не ка­

сается самого существенного в методологическом отношении пункта: приемов построения понятий.

Более обширна литература вопроса о юридических фик­ циях. Так как на русском языке имеется уже достаточно по­ дробная оценка ее726, то мы ограничимся одним замечанием общего характера. Несмотря на сильное гонение, воздвигнутое против догматических фикций некоторыми юристами с Бюловым во главе, последующие исследования этого вопроса все-

таки остаются при том мнении, которое было высказано рань­ ше Бюлова Демелиусом и Купце, и согласно которому фик-

723 Eltzbacher, 13, 15, 16.

724 lb., 25-39.

725 lb., 39-46.

726 Дормидонтов, 110-140.

| 444

§ 2. Обзор литературы

----------------------------------------

ции могут быть употребляемы догматикой в качестве вспомо­ гательного приема для облегчения юридического мышления, т. е. для приведения новых юридических явлений в связь с существующей системой, в рамки которой они естественным образом не укладываются727.

Методы догматики подвергались исследованию и в рус­ ской юридической литературе, которая вообще проявляла и проявляет большой интерес к методологическим вопросам. Не считая беглых и кратких замечаний, мимоходом делаемых многими авторами728 относительно задач и приемов цивилистической догматики, мы имеем три общих методологических очерка, хотя сжатых, но довольно полных: проф. Муромцева,

Коркунова и Шершеневича.

Проф. М уромцев задался целью выяснить вопрос, что та­ кое догма права, опираясь на выводы М илля и Бэна, и пришел

727 Bierliny, Zur Kritik der jurist Grundbegriffe, II, 1883, 8 6 , 89-91; Unger (Iahrb. fur. Dogm., X, 9, Anm. 12); Wendt (ib., XXII, 307-308); Holder (Arch. f. d. civil. Praxis, 69, 1886, 223), Wundt, II, II, 571. Cp. Demelius,

81-82, Шершеневич, Учебник, 114-115. Проф. Дормидонтпов справедливо заметил, что ни Вюлову, ни его единомышленникам не удалось доказать необходимость изгнания фикций из области догматической юриспруден­ ции (с. 123, 136). О значении теоретических фикций, которые смешива­ ются некоторыми авторами (например, Унгером, Вундтом) с догмати­ ческими, будет речь при исследовании методов теоретической юриспру­ денции. Относительно мнений русских ученых о значении фикций нуж­ но заметить, что Мейер не упоминает о догматических фикциях, проф. Муромцев (О консерватизме римской юриспруденции, 1875, 97, Приме­ чание 1 6 ) думает, что их «следует вовсе исключить из понятия фикций и видеть в них один из самостоятельных родов аналогии», а проф. Дормидонтов, по-видимому, считает их допустимыми хотя и не выражается на этот счет вполне определенно (с. 124, 131-132, 134, 136, 140).

728 Например, Пахманом в его известной речи о современном движении в науке права, Рененкампфом (Энциклопедия, 240 и сл.). Малышевым, (Курс, с. 17), Гольстеном, (Юридические исследования и статьи, 9 и сл.), Берендтсом (О методе, 286 и сл.), Петражицким (по многих местах его сочинений), Дыновским (Задачи цивилистического образования и значе­ ние его для гражданского правосудия, 1896), Мартенсоном (Что такое так наз. право и наука о нем: правоведение или юриспруденция, 1890, 115-116), Гредескулом (с. 181 и сл.) др.

445 |

Предметный указатель

%/ / Л ------

ктому результату, что основными приемами догматики явля­ ются: описание (т. е. описательные определения), обобщение, определение и классификация. Напротив, в догматике не упо­ требляются ни дедукция, ни неполная индукция729. С этим мнением однако нельзя согласиться (см. с. 221, 224-228, 317-

321). Более точно определили логическую природу приемов догматики двое других ученых —проф. Коркунов и Ш ерше­ невич, благодаря тому, что основывались не на одном только, довольно одностороннем учении представителей английской индуктивной школы, но и на имеющих универсальное значе­ ние выводах таких корифеев современной логики, как Вундт и Зигварт. Проф. Коркунов ясно показал, что догматическое правоведение применяет общие приемы научного исследова­ ния: анализ, синтез (конструктивный), обобщение и класси­ фикацию. Сюда, впрочем, проф. Коркунов прибавалят еще «юридическую конструкцию» в смысле естественно-истори- ческаго метода Иеринга7т, упустив из виду, что это — чисто метафизический, а не научный прием. Этого промаха избежал проф. Ш ерш еневич, высказавший вполне правильный взгляд на значение юридической конструкции, как приема, состояще­ го в «разложении рассматриваемого юридического явления, института, на составные его элементы и, на основании это­ го, определении по существенным признакам, места, которое ему принадлежит в системе права»731. Анализ, синтез, обоб­ щение, определение и классификация, вот, по мнению проф. Ш ершеневича, основные догматические приемы732.

729«Юридический Вестник» 1884, май, с. 231 и сл.; август, с. 684 и сл.

730Лекции, 353, Сборник, 61.

731Задача, 19; Курс, 93-94.

732Задачи, 9 и сл.; Курс, 84 и сл.; Учебник, 10-13.

| 446

Предметный указатель

(Ц и ф р ы о бозн ачаю т стр ан и ц ы )

447 |

Предметный указатель

vjrr*----

| 448

Предметный указатель

----------