!!!Экзамен зачет 2024 год / Васьк

§ 3. Заключение по аналогии

--------------

ющеюся в обратном отношении к квадратам расстояний. Это соответствует первому, или чисто индуктивному шагу, опре­ делению закона причины. Во-вторых, на основании этого за­ кона и прежде добытого знания о среднем расстоянии Луны от Земли и о настоящей величине отклонения Луны от каса­ тельной, обнаружено, с какою скоростью Земля заставила бы Луну упасть, если бы она не была от Земли дальше земных тел и не подвергалась, более их, действию внешних сил. Это второй шаг умозаключения. Наконец, если эту вычисленную скорость сравнить с наблюденною скоростью, с которою все тяжелые тела падают, вследствие одной тяжести, к поверхно­ сти земли, то оба количества оказываются совпадающими524».

Третий метод — обратно-дедуктивный — начинается ин­

дуктивным исследованием данных явлений, а полученные в результате обобщения (эмпирические законы) проверяются дедукцией из общих, уже установленных законов природы. Так, изучая зависимость между какими-либо социальными явлениями, необходимо путем наблюдения возможно большо­ го числа случаев вывести обобщения, а затем «связать их с за­ конами человеческой природы посредством дедукций, показы­ вающих, что таких-то производных законов естественно ожи­ дать, как следствий законов первоначальных»525. Этот метод рекомендуется в особенности для социальных наук, имеющих дело с чрезвычайно сложными явлениями ко a .

Так как юридические нормы представляют собою извест­ ную группу социальных явлений, то именно к последнему, обратно-дедуктивному методу следовало бы прибегнуть, если бы предстояло раскрыть причинную зависимость этих явле­

524 Милль, II, 10-11.

525 Милль, II, 496.

626 Милль, II, 490 и сл. Aug. Centre, Cours de philosophie positive, 2 6d., 1864, IV, 328 ss; Bain, I. 5, ch. VII, § 32 (русский перевод этой главы издан под заглавием: «Логика общественных наук», II. 1882, с. 30-33), Ср. Сергеевич, Задачи и методы государственных наук, 1871, 178 и сл.; Де Роберти, Политико-экономические этюды, 1869, 192 и сл.

331 |

Глава V. Логическое развитие

* / / / > -----------------

ний от других социальных фактов (политических, экономиче­ ских, этических и т. д.) и законы взаимодействия между ни­ ми. Но в настоящем случае задача не такова. Д ля целей логи­ ческого развития норм нет надобности предпринимать столь сложные и трудные изыскания. Чтобы определить, какого ро­ да вывод можно сделать из данной нормы (по аналогии или a contrario), не нужно знать всей совокупности социальных условий, вызвавших к жизни норму, а достаточно получить сведения относительно одного обстоятельства: зависит ли по­ становление данной нормы от специального (индивидуально­ го) признака регулируемого ею предмета или от видового (или родового). Д ля определения этого обстоятельства оказывает­ ся наиболее пригодным первый — индуктивный метод.

В самом деле, если нам дана какая-либо норма S, относя­ щаяся к предмету А, и если нам нужно узнать, каким призна­ ком А она обусловливается, то мы должны, конечно, прежде всего подвергнуть А анализу, чтобы определить его призна­ ки и отделить индивидуальные от видовых, родовых и т. д. Затем, следует прибегнуть к гипотезе и предположить, что причиной (основанием) нормы служит один из этих призна­ ков. Из этого предположения логически вытекают некоторые следствия. Проверка их на фактах обнаружит, правильно ли было наше предположение или нет. Если оно окажется пра­ вильным, значит, основание нормы определено; цели оно не подтвердится, то нужно будет перейти к другому признаку, поступить так же, как с предыдущим, и продолжать это ис­ следование до тех пор, пока одна из гипотез не совпадет с фактами, или же пока не останется один последний признак, который можно без дальнейшего исследования признать осно­ ванием нормы, так как все остальные устранены.

Если сравнить этот процесс с описанным выше индуктив­ ным методом, то сразу станет понятно, что они тождественны между собою. Дальнейшего разъяснения требует только одно обстоятельство: каким образом должна происходить поверка гипотезы относительно причины изучаемого явления.

| 332

§3. Заключение по аналогии

^/ / / > --------------

Вприменении к естественным явлениям эта поверка сво­ дится к следующим приемам. Предположив, что причиной данного явления А служит явление Р, и заключая из это­

го, что если имеется налицо одно из них, то будет другое и, наоборот, когда нет одного, не будет и другого, мы должны отыскать (или воспроизвести искусственным образом) такие случаи, которые либо различны во всех отношениях, за ис­ ключением того, что явлению А неизменно предшествует яв­ ление Р, либо сходны во всем, кроме того, что отсутствию А неизменно сопутствует отсутствие Р. Тогда наша гипотеза будет подтверждена. Первый способ называется методом сов­ падения (согласия), а второй — методом различия (разницы).

Если они соединяются вместе, то получается соединенный м е­ тод совпадения и различия. Особой формой метода различия является метод остатков, состоящий в том, что из сложно­ го случая нужно исключить те его части, которые по преж­ ним исследованиям оказались следствием некоторых предше­ ствующих явлений, и полученный остаток будет следствием

« ^97

остальных предшествующих явлении0 .

527 Эти методы впервые точно формулировал Милль (I, 442-492), пред­ шественниками которого были в данном вопросе Бэкон и Гершелъ (Фи­ лософия естествознания, 1868). Милль называет еще один индуктив­ ный метод: сопутствующих изменений. Но из того, что изменение од­ ного явления влечет за собою изменение другого, еще не следует, что первое есть причина второго: оба они могут быть следствиями какойлибо общей причины. «Например, при сжатии газа одинаково возрас­ тает как его теплопроводность, так и диффузия, однако ни теплопро­ водность не есть причина диффузии, ни диффузия —теплопроводно­ сти». Ланге, 236. Поэтому метод сопутствующих изменений устанавли­ вает только существование между явлениями какой-либо связи, но не открывает их причин. На это указал сам Милль (II, 459 и сл.). Обо всех методах говорят: Троицкий, II, 190 и сл.; Владиславлев, 198 и сл.;

Минто, 380 и сл.; Лейкфелъд, 167 и сл.; Singwart, II, § 95; Снегирев,

256 и сл. Wundt объединяет все методы в одной формуле: «Unter den eine Erscheinung begleitenden Umstanden sind diejenigen als wesentliche Bedignungen derselben anzusehen, deren Beseitigung die Euscheinung selber beseitigt, und deren quantitative Veranderung eine quantitative Veraderung der Erscheinung herbeifiihrt».

333 |

§3. Заключение по аналогии

^//л ----------

ют и нечто общее, именно, во всех трех нормах речь идет о сделках, прикрывающих другие сделки, т. е. о так называемой симуляции в сделках. Отсюда мы заключаем, что именно си­ муляция и служит основанием правила, выраженного в трех приведенных нормах (с. 227) (п р и м еч ан и е 5)

2. Схема метода различия: если в одном случае за явле­ ниями A B C следовали явления PQR, а в другом случае за явлениями В С следовали явления QR, значит явления А есть причина явления Р. Например, «когда у кого-либо простреле­ но сердце, указанный метод открывает нам, что человек убит выстрелом; непосредственно перед тем, при всех тех же обсто­ ятельствах, за исключением раны, он был полон жизни»530. Следовательно, причиной смерти послужило нанесение раны.

Подобным же образом мы рассуждаем, сопоставляя две нормы, сходные во всем, за исключением одного какого-либо обстоятельства.

Ст. 619 т. X ч. I: «владелец недобросовестный ответствует за всякий вред и ущерб в имуществе, не только по воле его и с умыслом причиненный, но и происшедший от доказанной его небрежности».

Ст. 634: «владевший имением добросовестно не подлежит ответственности не только за случайное ... повреждение ка­ ких-либо в возвращаемом имении предметов, но даже и за то, которое могло бы быть приписано его небрежению».

Обе нормы говорят об ответственности незаконных вла­ дельцев чужого имущества и определяют размер ее различ­ но, в зависимости от добросовестности или недобросовест­ ности владельца. Но недобросовестность владельца состоит в знании им того обстоятельства, что имущество принадле­ жит другому, а добросовестность — в отсутствии такого зна­ ния (ст. 529, 530, 626 т. X ч. 1). Оказывается таким образом, что это знание является причиной ответственности владельца за небрежность, ибо такая ответственность установлена для

530 Милль, 447.

335 |

§3. Заключение по аналогии

*/ / / > ----------------

дующий вид: каждая норма имеет свое основание, а одина­ ковые основания вызывают одинаковые нормы. Однако по­ следнее положение не представляет собою безусловной исти­ ны. Мы думаем, что одинаковые основания повели к изда­ нию одинаковых норм, только потому, что считаем законода­ телей последовательными. Но это не более, как презумпция, нередко опровергаемая действительностью: совершенно оди­ наковые случаи иной раз нормируются законодателем различ­ но, а различные —одинаково. Отсюда ясно, что посредством индуктивных методов определяются не достоверные, а лишь вероятные основания норм.

Но даже и такой результат можно получить далеко не всегда, ибо для применения индуктивного метода необходи­ ма наличность по меньшей мере двух допускающих сравне­ ние норм. Между тем очень часто заключение по аналогии или по противоположности приходится делать из такой нор­ мы, которую нельзя сопоставить ни с какой другой. В таких случаях, не имея возможности раскрыть наиболее вероятное основание с помощью индуктивного метода, мы с одинако­ вым правом можем сделать из данной нормы как заключение a contrario, так и заключение по аналогии. Вследствие это­ го мы попадаем в такое же положение, в какое нас ставит неразъяснимая посредством реального толкования двусмыс­ ленность норм. В обоих случаях возможно только два выхода: или оставить вопрос неразрешенным, на что толкователь не имеет права, или из двух возможных решений избрать луч­ шее, а если оба одинаково хороши, то более вероятное по ка­ ким-либо другим соображениям. Иначе говоря, нужно, отда­ вая преимущество заключению по аналогии или a contrario, руководствоваться теми же правилами, которыми определя­ ется выбор одного из значений двусмысленной нормы (с. 188

и сл.)(п Ри м еч ан и е *0. Не приводя этих правил, дабы не по­ вторяться, ограничимся парою примеров.

В статье 994 т. X ч. I («родители и восходящие родствен­ ники властны выделять детей своих и потомков, назначая им

337 |

§3. Заключение по аналогии

*jr r * ----------------------

рое по сравнительном исследовании окажется лучшим, т. е. более справедливым и целесообразным.

* * *

Вопрос о сущности и условиях заключения по аналогии очень часто обсуждался в юридической литературе, вызывал много споров и по настоящее время остается во многих отно­ шениях невыясненным.

Римские юристы, упоминая об этом приеме, характери­ зуют его просто, как заключение по сходству535, и объявля­ ют неприменимым к нормам так называемого особенного пра­ ва536.

В последующей литературе, начиная со средних веков вплоть до первой половины XX в., наблюдается чрезвычай­

535 Iulianus: «Non possunt omnes articuli singulatim aut legibus, aut senatusconsultis comprehendi; sed quum in aliqua causa sententia eorum manifesta est, is, qui jurisdictioni praeest, ad similia procedere atque ita jus dicere debet». L. 12 D. de leg. (1, 3). Cp. L. 13, 14 eod. Любопытно, что уже Талмуд предписывал судьям «сравнивать подобное с подобным». Fassel, Das mossaisch — rabbinische Civilrecht, 1852, 5. Аналогичные изречениям римских юристов цитаты из Цицерона, Квинтилиана и других авторов, у Muhlenbruch’a (§ 64, Anm. 2). В римском праве распространение норм ни аналогии производились с помощью фикций и actiones untiles, Savigny, 295.

536 Paulus: «Quod contra rationem juris receptum est, non est producendum ad consequentias». L. 14 D. de leg. (1, 3). Paulus: «Quae propter necessitatem recepta sunt, non debent in argumentum trahi». L. 162 D. de reg. jur. (50, 17). Bulgarus, 100: «Quae propter necessitatem id est utilitatem et aequitatem recepta sunt, non trahuntur in argumentum id est ad consequentiss». Cp. Cujacii Opera, VIII, 847. Donelli Comment. I, XIV, § 12: «contra rationem juris communis recepta exceptiones quaedam sunt a jure communi. Qui ex regula certos casus excipit, hoc ipso regulam in certis casibus voluntate sua confirmare intelligitur». He допускалось применение аналогии и к приви­ легиям в тесном смысле слова. L. 1 § 2 D. de const, princ. (1, 4): «Plane ex his (constitutionibus principis) quaedam sunt personales nec ad exemplum trahuntur; nam quae princeps alicui ob merita indulsit, vel si quam poenam irrogavit, vel si cui sine exemplo subvenit, personam non egreditur». Donelli Comm., I, XIV, § 11.

339 |

Глава V. Логическое развитие

^---------------

ная путаница понятий по рассматриваемому вопросу. С од­ ной стороны, господствовавшее в течение многих веков сме­ шение основания закона (ratio) с внутренним смыслом его (mens, sententia)537 привело к полному смешению заключения по аналогии с распространительным толкованием538. С дру­ гой стороны, под понятие аналогии подводились самые раз­ личные приемы539, в том числе выводы от общего к частно­ му (простая дедукция)540, ограничительное толкование541 и даже заключение a contrario542. Те же ученые, которые счи­

537 См. с. 168, примечание 47(пРимечание 8).

538 Donelli Comment. I, XIV, § § VI, VIII; Rogerius, p. 386, 20; Federicis, p. IV; Forsterus, II, с. II, § 1; Ekchardus, § XXXXI; Hufeland, 184; Gliick, 254 ff.

Тибо тоже считал заключение по аналогии распространительным толко­ ванием согласно основанию закона, но отличал его от распространитель­ ного толкования согласно мысли законодателя. Thibaut, Auslegung, § § 2, 17. Смешиваются оба эти приема и писателями последующего времени:

Mailher de Chassat, 226 ss.; Delisle, II, 379 ss.; Laurent, 351-353, и др.

530 Eckhardus, II, § CVI: «Quod alii systema dicunt, nos analogiam juris vocamus», Id., II, § CVII: «Ex quo conficitur, variis modis argumenta ab peti posse, nimirum si quaestio dubia ad principoum non dubium ipsius juris publici, vel ex jure publico universali, vel alia disciplina petitum refertur, aut ex rationibus formae imperii, aut ex historia probabiles conclusiones ad quaestionem explicandam vel decidendam ducuntur».

же цитаты из других авторов). Ср. Thibaut, 114; Gliick, 262-263; Thol,

157-158.

541 Thibaut, 115: «Geisler will nicht bloss di e ausdehnende Erklarung...

sondern auch die einschrankende Erklarung... Analogie gennaut wissen». 542 Gliick, 263: «Ich stelle mir unter der Analogie des Rechts iiberhaupt genommen nichts anders vor, als eine in den Worten des Gesetzes nicht ausdriicklich enthaltene, sondern aus der Absicht und den Bestimmungsgrunden des Gesegzgebers gefolgerte Entscheidung eunes unentschiedenen Rechtsfalls, und theile sie... in diejenige, welche durch ein Argument von ahnlichen Fallen, und diejenige, welche durch eineu Schluss von entgegengesetzen Fallen gefunden wird.. . » Аналогично: Zachariae, 136-138. Критику мнения Глюка см. у Thibaut, Auslegung, § 28.

| 340