!!!Экзамен зачет 2024 год / Васьк

§ 1. Задачи и приемы

-----------------------------------------^ //5 ^ ---------------------------------------

Раз действующее право какой-либо страны получило дог­ матическую обработку, то всякое изменение происходящее в нормах права, благодаря изданию новых законов, необходимо должно вести за собою и соответствующее изменение в догма­ тической системе. При полной отмене всех законов и замене их другими, что бывает в случае кодификации, приходится нередко строить новую догматическую систему, именно тогда,

когда новый кодекс основывается на совершено иных принци­ пах, чем те, которые лежали в основе прежнего права. Но если законодателем производятся только частичные изменения, то в полном разрушении выработанной догмы нет надобности. Достаточно только исключить из нее части, извлеченные из норм, которые законодателем отменяются или изменяются, и, подвергнув новые нормы анализу, определить, подходит ли имеющаяся в них комбинация основных элементов под какое-

либо существующее уже юридическое понятие, или же нет. Если окажется что подходит, то новые нормы и заключающи­ еся в них принципы должны быть приурочены к этому по­ нятию. В противном случае необходимо создать посредством синтеза найденных элементов новое понятие и отвести ему ме­ сто в системе, руководствуясь степенью его родства с установ­ ленными юридическими понятиями. Этот прием приурочения новых юридических явлений к существующей догматической системе обыкновенно называется юридической конструкцией.

Как видно из только что сделанного описания, юридиче­ ская конструкция не представляет собою какого-либо особого,

самостоятельного приема, а сводится к общим приемам догма­ тики. Само собою понятно, поэтому, что, применяя ее, нуж­ но соблюдать те правила, которыми обусловливается совер­ шенство догматической системы, т. е. заботиться о наилучших определениях и наилучшей классификации юридических по­ нятий. Так, например, известно, что авторское право с той по­ ры, как получило признание в положительных законодатель­ ствах, подвергалось и подвергается по настоящее время са­

421 |

Глава VII. Догматическая переработка

* / // > -----------------------------------------

мым разнообразным конструкциям. Стараясь дать ему место в установившейся пандектной системе гражданского права,

ученые подводили его то под понятие права собственности, то под понятие вещного права на чужое имущество, то — лично­ го права, то обязательственного, словом перепробовали чуть ли не все главные категории прав, пока не пришли к созна­ нию необходимости построить из его существенных элементов особое юридическое понятие. Поступив таким же образом с так назывемыми привилегиями на открытия и изобретения,

правами на фирму и товарные знаки, ученые затем посред­ ством обобщающей абстракции установили понятие исклю чи­ тельных прав и поместили их в пандектной системе вслед за вещными правами ввиду того, что те и другие сходны между собою по своему абсолютному характеру.

Но бывают случаи, когда приурочение нового юридическо­ го явления к существующей догматической системе не может быть сделано ни путем простого подведения его под готовые понятия, ни путем дополнения системы вновь выработанным понятием. Тогда возникает дилемма: нужно или заново пере­ делать всю систему права, или связать с нею новое юридиче­ ское понятие искусственным образом.

Первый способ является, несомненно, более правильным и даже единственно рациональным; но он очень труден и неудо­ бен в том отношении, что приходится подвергать ломке и пе­ рестройке целый ряд прочно установившихся и вошедших в общее употребление юридических понятий. Поэтому, к нему следует обращаться только тогда, когда накопится более или менее значительное число новых понятий, но согласующих­ ся со старою системой. До тех же пор, пока они немногочис­ ленны, можно довольствоваться вторым способом, заключа­ ющимся в том, чтобы привести новое понятие в согласие со старыми, умышленно и сознательно игнорируя существенные пункты различия между ними. Этот прием носит название догматической фикции. Он представляет собою ничто иное,

| 422

§ 1. Задачи и приемы

-----------------------------------------

как заведомо неправильную конструкцию, даваемую юриди­ ческому явлению с целью ввести его в существующую дог­ матическую систему, не преобразуя ее. Так например, од­ ним из основных понятий современной догмы гражданского права является понятие субъективного права: все отношения между гражданами, определяемые юридическими нормами,

преобразуются догматикой в форму правомочий, принадле­ жащих отдельным лицам. Но такой конструкции не допуска­ ют некоторые явления. Так, юридические нормы постановля­ ют, чтобы определенные имущества не составляли предмета чьего-либо права собственности, а известным образом управ­ лялись одними лицами и подлежали пользованию других. Та­ ковы, например, имущества казенные, городские, монастыр­ ские, университетские и т. п. Чтобы согласовать эти явления с установившейся догматической системой, нужно сделать од­ но из двух: либо преобразовать понятие субъективного права и, следовательно, переделать до самого основания всю догма­ тическую систему, либо сознательно прибегнуть к неправиль­ ной конструкции, т. е. к фикции. С давних пор юриспруден­ ция предпочитает второй путь. Между перечисленными выше категориями имуществ и имуществами частных лиц имеет­ ся существенная разница: первая не принадлежит никому из частных лиц на праве собственности, т. е. не имеет субъекта. Сознательно игнорируя это различие, юриспруденция считает указанные имущества тоже принадлежащими определенному субъекту, но только не физическому, не действительному су­ ществу, а воображаемому, идеальному. Так возникла фикция юридического лица.

На этом мы прерываем общую характеристику приемов догматики. Необходимые дополнения и более детальные разъ­ яснения будут сделаны отчасти в следующем параграфе, при обзоре литературы, отчасти в последующих главах при иссле­ довании методов теоретической юриспруденции.

423 |

Глава VII. Догматическая переработка

% ///* ------------

§2. Обзор литературы

Вистории юриспруденции повторяется тот наблюдаемый

вдругих науках факт, что применение научных методов ис­ следования предшествует точной формулировке их. В тече­ ние целых веков и даже тысячелетий производились постро­ ение и классификация юридических понятий, тогда как сущ­ ность и значение употребляемых при этом логических при­ емов сознаны вполне только в недавнее сравнительно вре­ мя. Уже римские юристы (чтобы не восходить к еще более отдаленной древности) занимались выведением общих прин­ ципов (regulae jurist)680 построением юридических понятий, дефиницией и классификацией их681. Но никаких методоло­ гических указаний, за исключением правил толкования, ко­ торые были приведены нами в своем месте, и знаменитого изречения Яволена относительно опасности определений682,

680 С этого началась и в Риме научная разработка права. Но, со­ образно особому положению римских юристов, юридические прин­ ципы создавались ими не путем простого обобщения норм. Iors,

Romische Rechtswissenschaft zur Zeit der Republik, 1888, 292: «Aus der Menge der Falle, welche zur Begutachtung vorlagren und Gegenstand der juristischen Dispositionen waren, aus der Mannigfaltigkeit der Klag — und Geschaftsformeln zog man die gemeinsamen und verwandten Gesichtspunkte hervor und sprach sie in der Form einer kurzgefassten Regel aus». Cp, Lang,

Romischen Rechtssysteme, 1850, 78: «Wir sind in neueren Zeit gewohnt worden, das Recht unter allgemeine systematisch genau gegliederte Begriffe und Kategorien zu bringen, und es haben sich unter uns die Hauptheile des Privatrechts, trotz aller Verschiedenheiten im Einzelnen, zu fecsten Klassen geordnet. Dieses unser System trifft nun im grossen Ganzen mit der Reihenfolge, welche die Iustinianeischen Pandekten nnd friiher das Pratorische Edict darbieten, zusammen». Общая характеристика и оцен­ ка научной деятельности римских юристов могут быть сделаны только после исследования задач и методов теоретической юриспруденции.

682 Omnis defmitio in jure civili periculosa est». L. 202 D. de reg. jur. (50, 17). На первый взгляд представляется странным, что подобное ненаучное

| 424

§ 2. Обзор литературы

-------v///^-------

мы в источниках римского права не находим. Деятельность средневековой юриспруденции заключалась в усвоении того наследия, которое было оставлено в области права римляна­ ми. Так как Corpus juris, представляющий собою в сущности хрестоматию из сочинений римских юристов, запечатлен на­ учным характером, то «простое занятие какой-либо частью этого законодательства, хотя бы даже с целью самого поверх­ ностного уразумения ее, необходимо и неизбежно составля­ ет научную деятельность»683. Средневековые юристы обра­ тились прежде всего к интерпретации и комментированию источников римского права. Их сочинения представляли со­ бою разные виды и ступени комментариев, начиная с пояс­ нительных замечаний (глосс) к отдельным словам, фразам, отделам и кончая изложениями целых учений684. В таком же духе продолжали изучение римского права глоссаторы, сочи­ нения которых носят преимущественно эгзегетический харак­ тер. Однако встречаются уже попытки более или менее са­ мостоятельной догматической переработки заключающегося в Corpus juris материала685. Еще больше таких попыток оста-

мнение могло быть высказано одним из видных представителей римской юриспруденции, деятельность которой состояла именно в установлении и определении юридических понятий. Объясняется это особым положени­ ем, в котором находились римские юристы: материалом для выработки юридических понятий служили им не нормы права, сравнительно стой­ кие и определенные, а жизненные отношения, подвижные, изменчивые и чрезвычайно сложные.

683 Fitting, Die Anfange der Rechtsschule zn Bologna, 1888, 6 8 .

684Замечательнейшими образчиками последнего рода сочинения служат: Petri Exceptiones Legum Romanarum, X-XI в. (трактующие в 4 книгах о личных правах, договорах, правонарушениях и процессе, и напеча­ танный в приложении ко 2 т. соч. Savigny Geschichte des rom. R. im Mittelalter, 2 Ausg.) и Brachylogus juris civilis начала XII в.

685Первою из них является, по мнению Savigny (1. С., IV, 269), моногра­ фия Плацентина De vaxietate actionum (XII в.). О других см. Savigny, ib. V, 231, 242. Научное значение их, конечно, не особенно велико. Landsberg,

Die Glosse des Accursius und ihre Lehre vom Eigenthum, 1883, 49: «Wenn einmal eine derartige Abhandlug siht findet, so tragt dieselbe meist das echt

425 |

Глава VII. Догматическая переработка

вила школа постглоссаторов686. Таким образом, материал для методологических выводов имелся не только в сохранившихся отрывках сочинений римских юристов, но и в самой средне­ вековой литературе. И, действительно, некоторые ученые то­ го времени начали заниматься вопросом о способе изучения права (de modo studendi), но при ближайшем исследовании оказывается, что они под «изучением» понимали не столько научную разработку, сколько усвоение римского права и при­ емы преподавания его687. Другими словами, изучение права рассматривалось ими не с методологической, а с педагогиче­ ской точки зрения688. Нисколько не содействовали уяснению приемов догматики и методологические сочинения последу­ ющего времени, либо преследовавшие опять-таки дидактиче­ ские задачи689, либо стремившиеся к преобразованию юриди­ ческого метода690. Словом, если не считать отрывочных заме-

scholastische Kleid der Distinction».

686Savigny, VI, 469.

687Одно из первых по времени методологических сочинений Iohannis Iacobi Cunis De modo studendi injure libellus (herausg. v. Pescatore. 1889).

Автор этой книжки дает приступающему к изучению права студенту ряд советов относительно образа жизни и способа изучения права. Эти сове­ ты касаются даже гигиены: de vitanda cibi potusque frequentia, de vitanda venere, de ira et iocis fugiendis. Между прочим, затрагиваются и вопро­ сы преподавания (quod jus sit docendum prius, qualiter sit docendum jus civile secundum ipsas lages etc). Таким же характером отличаются другие методологические сочинения той эпохи. Savigny, ib. Ill, 538-539.

688Любопытно отметить, что смешение этих двух точек зрения встре­ чается у писателей-юристов и в настоящее время. Gareis, Encyclopadie nnd Methodologic der Rechtswissenschaft, 1900 (2 Anfl), 187: «Unter der Methodologic der Rechtswissenschaft ist die Lehre von der Art und Weise des Studiums nnd des Unterrichts in dieser Wissenschaft zu verstehen, sie wird anch juristische Hodegetik gennant».

689Таковы, например, Claudiii Cantiunculae De ratione studii legalis, Christ. Heqendorfini, De compendiaria discendi jura civilia ratione, Fr. Duareni, De ratione docendi discendique juris epistola, u др., напечатан­ ные в приложении к Conr. Lagi Methodica juris utriiusque traditio, Lugd, 1682. О методологической литературе до XVII в.: Stintzing. Geschichte der dentschen Rechtswissenschaft, I В. I Abth., 1880, 241 ff.

| 426

§2. Обзор литературы

чУ //* ----------

чаний, встречаемых у некоторых писателей691, то нельзя бу­ дет не признать, что правильная постановка и обстоятельное исследование вопроса о приемах юридической догматики со­ ставляют заслугу Рудольфа Иеринга, который в своей «теории юридической техники», входящей в состав второго тома «Ду­

ха римского права», впервые дал полный очерк догматиче­ ской методологии692(примечание 5) Исходные положения

и главные выводы Иеринга заключаются в следующем. Объективное право существует для того, чтобы приме­

няться к жизни. Эта функция выполняется правом наилуч­ шим образом в том случае, когда применение его может быть производимо легко и быстро. Задача юридической техники (догматики) состоит именно в том, чтобы придать действую­ щему праву такую внешнюю форму, которая упростила бы и облегчила процесс применения юридических норм. Этой цели юридическая техника достигает посредством количественного и качественного упрощения материала права. Количествен­ ное упрощение заключается в уменьшении массы этого мате­ риала без изменения его состава. Оно определяется законом бережливости: наивозможно меньшим выразить наивозможно большее693. При нем употребляются следующие приемы:

690 Так, Raimundus Lullus (XIII в) пытался реформировать все науки, в том числе и юриспруденцию при помощи изобретенного им «великого ис­ кусства» (ars magna), заключавшегося в разрешении научных вопросов посредством комбинаций нескольких общих понятий, комбинаций, совер­ шаемых почти механически и изображаемых геометрическими фигура­ ми. Отрывки из его сочинений приведены у Савинъи (ib., V, 610-615) О нем: Savigny, ib, V, К. XLVI; Коркунов, История философии права, 1898, 107-108. Реформаторские цели преследовал и знаменитый трактат

Лейбница: Nova methodus discendae docendaeque jurisprudentiae. Содер­ жание этого сочинения подробно изложено Стояновым (с. 164 и сл.).

691У Лейбница (Стоянов, 160-161, 165-167), Гейнекция ( Стоянов, 205206), Мюленбруха (Pand. 1, § 15), Безелера (System des deut Priv. г. 1847, 1, § § 12, 15), Савинъи и др.

692Это признал такой знаток цивилистической литературы, как Винд-

шейд (Pand. § 24, Anm. 2: «... erster Versuch der Begriindung einer Technik des Rechts»).

427 |

§ 2. Обзор литературы

-------v///^-------

ли мы дело с принципом и изъятиями из него или с двумя перекрещивающимися принципами. Бывает также, что нор­ ма имеет вид изъятия, которым она в действительности не является, и которое может быть устранено более точной фор­ мулировкой принципа.

Систематическое распределение материала права достига­ ется путем научной классификации его. Оно имеет громадное значение, так как показывает, что представляет собою каждое отдельное понятие, и в какой связи находится оно со всем ор­ ганизмом науки. Система это — родословное дерево понятий. В самой прозрачной форме она заключает в себе такую энер­ гию мысли, такую концентрацию богатейшего содержания на самом незначительном пространстве, с какими не может срав­ ниться ничто другое. Классификация юридического матери­ ала имеет не только формальное, чисто теоретическое значе­ ние: она является результатом и выражением познания пред­ мета. Кто неправильно классифицирует какой-либо предмет, например, причисляя птицу к млекопитающим, тот высказы­ вает об этом предмете ложное суждение и впадает в ошибку, которая может послужить источником бесчисленных других ошибок.

Терминология содействует точности, правильности и бы­ строте умственных операций. Одно техническое название за­ меняет иногда сотни слов, которые нужно было бы употре­ бить, чтобы вполне выяснить и определить данное понятие.

Ю ридическая конструкция, в отличие от только что ука­ занных приемов, имеет целью не количественное, а качествен­ ное упрощение законодательного материала, именно превра­ щение юридических норм в юридические понятия. Право пер­ воначально проявляется в повелительной форме, т. е. в виде приказаний и запрещений, из которых более общие называ­ ются юридическими принципами, а более специальные, част­ ные — юридическими правилами, положениями. Это —исто­ рически более ранняя, первая, низшая форма права. Пока юриспруденция оставляет ее неприкосновенной до тех пор са­

429 |