!!!Экзамен зачет 2024 год / Васьк
.pdf§2. Обзор литературы
%/ / л ------
Но он на этом не останавливается. По его мнению, юриди ческая конструкция не может состоять только в построении и классификации юридических понятий: она, сверх того, долж на объективировать их и рассматривать, как действительно существующие, реальные тела, или организмы, которые ро ждаются, живут, действуют, претерпевают изменения, умира ют. Выведя из норм какое-либо понятие, например, понятие права собственности или иска, юрист воображает его реаль ным существом, особым юридическим телом, и исследует, как оно возникает, какими свойствами обладает, в каких отноше ниях находится к другим юридическим телам, при каких усло виях прекращает свое существование и т. д. Благодаря такому приему, все право, по словам Иеринга, является уже «не си стемой положений, идей, а совокупностью юридических орга низмов (Existenzen), так сказать, живых существ, служебных духов. Мы желаем удержать понятие юридический организм так как оно самое простое и самое естественное. Всякий та кой организм обладает своими особыми свойствами, формой и природой, в силу которых он способен производить известные действия. Поэтому задача наша в отношении к нему получает характер естественно-исторического исследования. Мы, на основании свойств и сил этих организмов, определяем способ их происхождения, всевозможные их положения и состояния, влияние, производимое на них последними, метаморфозы, к которым они способны, отношение их к другим юридическим величинам, связи и конфликты, в которые они приходят с ни ми, затем на почве этих предварительных исследований выра жаем в одном понятии, как в логическом фокусе, природу, их юридическую индивидуальность и, наконец, приводим всю со вокупность юридических организмов в одну систему подобно тому, как естествоиспытатель классифицирует свои естествен но-исторические объекты. Задача естественно-исторического исследования переплетается таким образом с художественным творчеством, потому что мы же сами создаем те объекты, при
431 |
Глава VII. Догматическая переработка
-------------------- чJ f / b --------------------
роду и сущность которых определяем. Конечно, материал для нашего творчества дан, но то, что мы делаем из него, состав ляет в действительности нашу собственную продукцию так как мы не только сообщаем другой порядок этому материалу, но и специфицируем его,— конструируем из него специфиче ски юридические тела696.
Первая задача при изучении юридических тел, как и вся ких иных, состоит в том, чтобы узнать, что именно представ ляет собою данное тело, т. е. является ли оно самостоятель ным или может быть сведено к другим. С этою целью нужно установить понятие данного тела, так как понятие содержит в себе логическую квинтэссенцию тела, его внутреннее ядро, в котором заключена вся его сила. Установив понятие, нуж но формулировать его словами, т. е. определить. Правильное определение должно выражать не второстепенные свойства тела, а его внутреннее строение, его аналитические моменты, каковыми у юридических тел являются: субъект, содержание, действие, иск. Главным предметом юридических определений служат субъективные права, и при определении понятия каж дого из них нужно исследовать, кто является его субъектом, в чем состоит его объект, в каком отношении находятся они друг к другу и к содержанию права и т. д. Далее, устано вив сущность (понятие) юридического тела, необходимо обра титься к изучению его свойств. Субъективные права, напри мер, могут быть делимыми и неделимыми, отчуждаемыми и неотчуждаемыми, упругими и т.д. Затем, подлежат исследо ванию явления, в которых проявляется жизнь юридических тел (способы их возникновения и уничтожения, возрождение, метаморфозы и пр.) и отношения к другим телам (совмести мость и несовместимость, стечение, коллизия и др.). Оконча тельным результатом естественно-исторического метода яв ляется систематическая классификация, или система юриди ческих тел.
696 Иеринг, Задача современной юриспруденции, 539-540. | 432
§ 2. Обзор литературы
-----------------------------------------i j f f * --------------------------------------------------------------
Охарактеризовав юридическую конструкцию, Иеринг об ращается к исследованию правил ее применения или, как он выражается, ее законов. Первым из них является «закон по крытия положительного материала», заключающийся в том,
что юридические понятия должны обнимать и выражать со держание всех норм, которые имеют отношение к данному предмету. При этом догматику не следует стесняться установ ленными самим законодателем конструкциями, так как зако нодатель, занимаясь конструкциями, выходит из сферы своей деятельности, слагает с себя свой верховный авторитет и ста новится на одну линию с обыкновенным юристом, мнения ко торого подлежат свободной критике и исправлению. Второй закон юридической конструкции, это — «закон непротиворе-
чия или систематического единства». Согласно ему, юридиче ские понятия должны находиться в полной гармонии с про чими понятиями и принципами права. Это требование можно выразить еще в другой форме: наука не должна создавать ничего юридически невозможного. Но последнее понятие от носительно; оно меняется в зависимости от изменения самих юридических понятий. То, что римлянам казалось бы невоз можным (например, обязательства на предъявителя, бланко вые надписи и др.), теперь считается вполне естественным.
В тех случаях, когда возникает новое юридическое явление, противоречащее выработанной системе понятий, пред юрис пруденцией открывается следующая альтернатива: либо су ществующая система должна приспособиться к новому, либо новое — к системе, т. е. либо установившиеся понятия и прин ципы должны подвергнуться изменению, чтобы принять в се бя новое, либо последнее должно быть приведено в такой вид, чтобы могло гармонировать с системой. Второй путь —бли жайший, и к нему прежде всего следует обращаться юристу,
чтобы без крайней надобности не расшатывать здание нау ки и не подрывать ее фундамента. Но искусство приспособ ления нового к старому имеет свои пределы, которые, впро
433 |
Глава. VII. Догматическая переработка
^ / / / > ------------------------------------------------
чем, определяются больше чувством меры, нежели объектив ным масштабом. Примиряющие конструкции, которые в одну эпоху кажутся вполне естественными, в другую — производят впечатление фальш и и натянутости. Остается еще третий за кон: юридической красоты. Он требует, чтобы из нескольких одинаково удовлетворяющих двум первым законам конструк ций предпочтение отдавалось той, которая проще, нагляднее, естественнее, понятнее.
Изложив приемы юридической конструкции, Иеринг сле дующим образом резюмирует ее общее значение. Она превра щает совокупность норм в систему понятий, которая облада ет целым рядом преимуществ, Во-первых, система придает материалу самую наглядную форму, так как слагается из от дельных, распределенных по группам, пластично закруглен ных тел, обладающих особою физиономией, особой индиви дуальностью. Вследствие постоянного общения с ними юрист научается без труда различать их в каких бы формах и ком бинациях они ему ни попадались. Во-вторых, система —наи более удобная, ибо самая краткая, сконцентрированная фор ма материала. В-третьих, она — самая понятная, прозрачная форма. В ней выступают наружу вся полнота содержания ма териала, все отношение между его частями, самые тонкие чер ты сходства и различия между ними. Наконец, в-четвертых, система является неиссякаемым источником нового материа ла. Раз юристом усвоено представление о юридическом теле, обладающем индивидуальной жизнью, то он должен оставать ся верен этому представлению и в тех случаях, когда не име ет опоры в материале норм. Другими словами, он восполняет пробелы права, исходя частью из природы и «внутренней диа лектики» отдельных тел, частью же из общих логических ак сиом. Примеры такого творчества в изобилии дают нам рим ские юристы, установившие много юридических понятий, не имея под собою почвы в положительном праве. Так например, никакой закон не касался вопросов о делимости и неделимости
| 434
§ 2. Обзор литературы
----------i j f f * ----------
сервитутов, залога и пр., о спецификации и приращении. Все это —плоды научной работы, добытые при помощи юридиче ского умозрения. Материалом из которого были построены учения о спецификации и приращении, послужило логическое понятие тождества, примененное к видоизменениям вещей.
Такова развитая Иерингом теория юридической конструк ции, или естественно-исторического метода в юриспруденции.
Редко можно встретить более пестрое сочетание истины и заблуждения, безусловно правильных, глубоких и остро умных замечаний, с грубыми и очевидными недоразумения ми. Все, что Иеринг говорит относительно построения, опре деления и классификации юридических понятий из положи тельно-правового материала, относительно правил, которыми следует при этом руководствоваться (или, по его терминоло гии, законов юридической конструкции), относительно значе ния и пользы научной системы, все это вполне верно и слу ж ит доказательством, что Иеринг сумел самостоятельно, не опираясь на специальные трактаты по логике, проникнуть в самую сущность научных методов и рельефно выставить на вид их значение. С другой стороны, предлагаемые Иерин гом объективирование и одухотворение юридических понятий вместе со всеми его рассуждениями о жизни, деятельности и свойствах юридических тел, или организмов, представля ют собою печальное заблуждение великого ума, сознатель но покинувшего научную почву с целью забраться в дебри самой примитивной, схоластической метафизики. Объективи ровать отвлеченные понятия, выражающие свойства реаль ных явлений, превращать их в сущности и считать причина ми явлений, которые послужили материалом для их построе ния, всегда было свойственно метафизическому направлению, метафизическому методу697. Д ля метафизика явления реаль
697 Comte, Cours de philosophie positive, II, 1835, 446-447; «Le caractere fondamental des conceptions n^taphysiques est d’envisager les phenofenes indёpendamment des corps qui nous les manifestent, d’attribuer aux
435 |
Глава VII. Догматическая переработка
--------------------
ного мира представляют результат деятельности этих сущ ностей, или субстанций, так что «под протяженным, осяза емым и видимым миром находится невидимый, неощутимый и бестелесный мир, которым производится и поддерживает ся первый»698. Все науки прошли через такой метафизиче ский фазис развития: не так давно еще химия объясняла го рение действием особого «огневого начала» (флогистона), а свойства кислот — присутствием в них «кислотного начала» (acidum universale); физиологи трактовали о жизненной силе, психологи — о духовной субстанции (психее) и с. д. Все это уже оставлено науками, которые, не обманывая себя вымыс лами и призраками, вступили на путь исследования реальных явлений и открытия их реальных причин. И вот то, что у них было просто следствием недостаточного их развития, Иеринг считал нужным искусственным образом привить юриспруден ции.
Однако сам Иеринг впоследствии сознал ложность и опасность этого направления, в котором усматривал выс шее призвание и «всю привлекательность юриспруденции для ума» 6 9 9 , и сам же подверг его критике и осмеянию под именем «юриспруденции понятий» и «юридической схоластики»700. Он указал, что плодом применения его «естественно-исто рического метода» является своеобразный юридический фе тишизм, аналогичный «тому воспетому Шиллером в «Богах Греции» состоянию, когда все предметы, которые представ ляются нам частями неодушевленной природы, были обита
propriet6 s de chaque substance une existence distincte de la sienne». Cp. Comte, b, I, 3 ss.; Милль, Система логики, II, 312-313.
698 Тэн, Французская философия первой половины XIX в., 1896, 9. Ср. Иеринг, Задача современной юриспруденции, 542: «Речь здесь идет о творчестве целого мира из чистого духовного материала... Мысль неюриста не поднимается выше бытия низшего и субстанциального мира, созданного из положительного материала, и не подозревает, о существо вании идеального скрытого от нее художественного создания».
699 Geist, II, I, 361.
700 Ihering, Scherz und Ernst in der Inrisprudenz, 2 Aufl., 1885, 338. | 436
§2. Обзор литературы
*jr r * -----------
емы божественными существами»701. Вместе с тем Иеринг признал, что юридические понятия не имеют значения по стоянных и неизменных логических истин, а, служа только сконцентрированной формой положительно-правовых норм, возникают, изменяются и уничтожаются вслед за нормами7 0 9 . По той же причине не могут притязать на безусловную обя зательность логические последствия, которые извлекаются из
« 7ГП
понятии .
На самом деле никакой решительной надобности в «есте- ственно-исторпческом методе» Иеринга юриспруденция не имеет. Объективирование и одухотворение юридических по нятий не увеличивает капитала науки ни на одну йоту. Поня тия состоят из элементов, которые добываются посредством анализа из материала норм. Эти элементы остаются неиз менными, все равно, будем ли мы считать понятия тем, что они собой представляют, т. е. умственными явлениями, или же олицетворим их и станем усматривать в них реальные тела.
Ошибка Иеринга проистекала, несомненно, из двоякого источника. С одной стороны, он сознательно или невольно подчинился влиянию господствовавшей в то время филосо фии Гегеля704 откуда позаимствовал даже термин «диалек тика понятия»705. С другой стороны, его ввел в заблуждение образный стиль, который применяли римские юристы, отча сти стремясь к наглядности, пластичности речи, отчасти по
701 Scherz und Ernst, 12.
702 Ib., 344.
703Ib., 344-347.
704Коркунов, История философии права, 1898, 483. Kuntze, Wendepunkt,
51-52. Последний автор усматривает здесь еще проявление националь ного германского характера: «Es ist ein deutscher Charakterzug, die ungeformten Stoffe des Geistes mit lebendiger Trieb — und Gestaltungskraft zu durchdringen.. . » (101). По этому поводу Pfersche замечает «GLucklicherweise hat der deutsche Geist sich von diesen Phantastereien, von «diesem intellectuellen Reflex des gothischen Stils» bereits griindlich erholt» (54, Anm. 1).
705 Geist, III, I, 388; Задача, 547.
437 |
Глава VII. Догматическая переработка
--------------------
буждаемые бедностью языка706. Их метафоры, уподобление, символические выражения, олицетворения Иеринг принял за чистую монету и понял в буквальном смысле. Это доказы вается прямо тем, что своей «теории юридических тел» он предпослал «материал, которым читатель может воспользо ваться для дальнейшего изложения», и который состоит из ряда мест источников римского права, где говорится о приро де (natura), сущности (substantia), силе (potestas), состоянии
(status) разных юридических понятий (обязательств, сервиту тов, исков и пр.)707. Подобные же обороты речи встречаются и у юристов нового времени, и это обстоятельство дало Иерингу основание утверждать, лишь будто он не создал, а «после довательно развил» теорию естественно-исторического мето да708. На самом деле он возвел литературный стиль, манеру выражаться на степень научного метода, что равносильно созданию последнего7 0 9 .
706 Lang, 236.
707 Geist, II, 1, 362, Anm. 507. У римских юристов встречаются еще более рельефные и смелые метафоры: иск рождается, участок служит участку, обязательство умирает и т. п. Kuntze, Wendepunkt, 74-75; Lang 235 ff.
708 В доказательство он приводит фразу Савинъи: «Понятия были для римских юристов настоящими существами, с жизнью и генеалогией ко торых они ознакомились благодаря постоянному близкому общению с ними». Geist, II, II, § 41, Anm. 506. Но и эта (единственная у Савинъи) фраза показывает только, что Савинъи подметил склонность римских юристов к образному, пластичному стилю.
709 Любопытно справиться, какой прием встретил «естественноисторический метод» Иеринга в немецкой литературе. Одни ученые не хотели даже верить, что Иеринг говорит серьезно (Kuntze, Wendepunkt, 59; «Gewiss will Ihering dies nicht im Ernst»), другие сочли прямо непонятным, каким образом могло найти последователей воззрение, основанное на такой очевидной логической ошибке (Pfersche, 52: «... man konnte es unglaublich finden, dass wirklich eine unmittelbar auf einen so handgreiflichen logischen Fehler sich aufbauende Ansicht mehr als ein Menschenalter die Arbeiten eines ernsten Wissenszweiges beherrschen konnte»); третьи просто констатировали «тягостное впечатление», произведенное на них теорией Иеринга, от которой отдаст бесцельной схоластикой (Kohler, Windscheid und Ihering (Zukunft, 1893, № 17, 113);
| 438
§ 2. Обзор литературы
-----------------------------------------
Отрицая за естественно-историческим методом Иеринга всякое научное значение, нельзя однако не признать его по лезным в дидактическом, педагогическом отношении. Упо требление метафор, сравнений, олицетворений и других сти листических оборотов, украшающих и оживляющих сухую, отвлеченную юридическую речь, сообщает ей наглядность и пластичность, которые значительно облегчают понимание и усвоение догматического материала. Конечно, такое значение имеет стиль не только в юриспруденции, но и во всякой иной науке710. С ним сходны в этом отношении другие, более искус-
Die Darstellung vom Korper und der Korpereigenschaften des Rechts macht einen peinhclien Eindruck», Merkel R. v. Ihering, 1893, 9: «Seine Darstellung der Konstruktion ist einseitig, weil die Bedingungen, unter welchen die konstruktive Thatigkeit wirklich fruchtbar zu sein verheisst, und die Grenzen, welche sie von unfruchtbarer Scholastik scheiden, darin — wenigstens gilt dies von der Abhandlung in den Jahrbiichern —nicht hervortreten»); четвертые просто указали, что Иеринг принял мысли за телесные предметы (Brinz, в рецензии на сочинение Иеринга, с. 28 и сл.), и что выражение «юридическое тело» в сущности ничто иное, как
«образ» (Zitelmann, Irrtum und Rechtsgeschaft, 1879, 203, Anm. 157: «Hier bleibt in der That der «juristische Korper» ein Bild, das freilich zutreffend und methodisch sehr werthvoll sein mag, aber doch von unserer eigenen logischen Auffasung sofort als Bild erkannt wird»). Однако идея Иеринга
о существовании юридических тел, или организмов, не заглохла, а была воспринята некоторыми учеными и применена к субъективным правам. Особенно рельефно формулирован этот взгляд Цителъманом
(ib., 201-202: «...Wir verdichten die durch eine Reihe ihrem Inhalt nach zusammengehoriger Rechtsnormen normirte Stellung der Person zu einem subjectiven Recht; dieses subjective Recht erfassen wir nun ebenfalls vollig mit dem sinnlichen Objectsbegriff... kurz, mit all diesen Denkoperationen bringen wir eine zweite Welt nach dem Ebenbilde der natiirlichen Welt hervor... »). Аналогично Brinz, ib. 27: «Ezistenzen sind die Rechte im subjectiven Sinn». По этому поводу Schlossmann в рецензии на сочинение
Цительмана (Griinhut’s Ztschr., VIII, 1880, 547-548, говорит: «Nichts geringeres, als einen mit offenen Augen zu begehenden Selbstbetrug muthet uns Zitelmann zu... Mit einer ausfiihrlichen Widerlegung wird ihnen (diesen absonderlichen Ideen) zu viel Ehre angethan»).
710 Spencer, La philosophie du style (Essais, trad. par. Burdeau, 1879, I, 327 ss).
439 |
Глава VII. Догматическая переработка
* / / / > --------------------
ственные приемы, употребляемые с целью облегчить изучение действующего права, каковы, например, изложение кодексов в стихах или в форме пословиц и поговорок711.
Мы отвели так много места рассмотрению методологиче ского учения Иеринга потому, что оно является первой и по настоящее время самой полной и обстоятельной из существу ющих в западноевропейской литературе работ относительно приемов догматики. Другие авторы либо ограничиваются бег лыми замечаниями, либо касаются только отдельных догма тических приемов, причем как в одном, так и в другом случае опираются в большей или меньшей степени на исследования Иеринга. Так, Виндшейд указывает только, что научная об работка права состоит в разложении сложных юридических понятий, составляющих содержание норм, на их части, а этих частей — на более простые элементы и т. д. вплоть до первона чальных, простейших элементов, что, благодаря этому, при менение права уподобляется «счету понятий», и что сведе ние какого-либо юридического отношения к лежащим в его основе понятиям называться конструкцией712. Столь же по чти кратким очерком довольствуется Зом 713, тогда как дру гие корифеи цивилистики (Дернбург, Регельсбернер, Гирке,
Лоран) обходят вопрос о методах догматики полным молчани ем714. Несколько подробнее трактует о цивилистической ме
711 Первое было сделано, как известно, с Наполеоновым кодексом, вто рое —с новым германским уложением.
712 Pand., I, § 24.
713 ) Sohm, Institutionen, § 8 (5 Aufl., 1894). Любопытно, что, опираясь на Иеринга, оба эти автора не упоминают о необходимости объективиро вать юридические понятия. Так же поступают Вундтп и превозносящий
Иеринга longe (Ihering, 1888, 30).
714 Несколько замечаний о догматике дает в своей «Энциклопедии и Методологии» Гарейс (§ 3), а Меркель (Iuristische Encyclopadie, 2 Aufl. 1900, § 358) отделывается следующей фразой: «Die systematische Bearbeitung des Rechtsinhalts ist darauf gerichtet, in einem einheitlichen Gauzen logisch verkniipfter, nach der Nahe ihrer Verwandtschaft und gemass ihrem allgemeineren oder spezielleren Inhalte geordneter Begriffer und Regeln
| 440