!!!Экзамен зачет 2024 год / Васьк

§8. Устранение неясности

^-----------------------------------------

узком. Это правило обыкновенно формулируется так: не сле­ дует проводить различий там, где их не проводит закон (lege non distinguente пес nostrum est distinguere)439. Так например,

термин «владение» имеет обширный и узкий смысл: в обшир­ ном он означает, всякое вообще фактическое господство над вещью, а в узком — только такое фактическое господство, ко­ торое связано с особым направлением воли владельца (animus domini, rem sibi habendi). Так как из постановлений нашего за­ конодательства не видно, чтобы термин «владение» употреб­ лялся в нем в узком смысле, то следует понимать его в об­ ширном смысле

4. Если какое-либо слово имеет, кроме обычного значения, еще и техническое — юридическое, и если с достоверностью неизвестно, в каком из них оно употреблено в данном случае, то следует остановиться на техническом, так как для зако­ нодателя техническое значение слов должно быть обычным в виду того, что оно всегда более точно и определенно, чем обычное440. Так например, слово «несостоятельный» означа­ ет в обычной речи «небогатый, бедный, не имеющий достаточ­ ных средств к жизни», а на юридическом языке — «признан­ ный в установленном порядке неспособным к платежу дол­ гов». Встретив это слово в 648 ст. 1 ч. X т. («буде кто-либо

из них [соучастников в преступлении] окажется несостоятель­ ным, то следующая с него часть разлагается на прочих»), и не зная с достоверностью, в каком смысле употреблено оно дан­ ном случае, мы должны остановиться на техническом смыс-

440 Binding, 464: «Dieser Sinn (der Umgangssprache) ist in jeder lebenden Sprache chamaleontisch und somit fiir jede technische Sprache, besonders die des Gesetzes. unbrachbar». Krug, 200: «Da... der specielle Sprachgebrauch fiir Gegenstande der Wissenschaft und der Technik der gewohnliche ist, so ergiebt sich, dass... der wissenschaftliche und technische Sprachgebrauch die Prasumption fiir sich hat, wo sich das gesetz mit wissenschaftlichen Gegenstanden beschaftigt». Это предположение приводится немногими ав­ торами. Unger, 81; Bishop, § 242; Beal, 149-150.

271 |

§ 8. Устранение неясности

------------

ным», третьи понимают под «спокойным» — «миролюбивое, не тревожащее других», четвертые толкуют «спокойствие» в смысле душевного спокойствия владельца, т. е. его добросо­ вестности, пятые —в смысле фактического спокойствия вла­ дения, в отличие от бесспорности, как юридического, спокой­ ствия.

Спрашивается, какому из этих толкований следует от­ дать преимущество, принимая во внимание два выставленных только что правила?

Отождествить «спокойствие» владения с бесспорностью или фактической непрерывностью значило бы признать, что 533 ст. страдает плеоназмом, т. е., что слово «спокойный» яв­ ляется в ней совершенно излишним, а такое заключение про­ тиворечило бы второму правилу, тем более, что в 557 ст. X т. 1 ч. слова «спокойное» и «бесспорное» опять поставлены ря­ дом («земскою давностью или давностью владения называет­ ся спокойное и бесспорное продолжение оного в течение за­ коном определенного времени»), С другой стороны, понимать под «спокойным владением» спокойствие характера (миролю­ бие) или совести (добросовестность) владельца значит делать искусственную натяжку, вопреки первому правилу. Остается, следовательно, принять последнее толкование, при котором ст. 533 оказывается свободной от плеоназма и вместе с тем выражение «спокойное владение получает ближайший и са­ мый естественный смысл: «не беспокоимого фактически вла­ дения».

Если для поверки этого толкования обратиться к внешним

ранского и иностранным кодексам, которыми он пользовался, то окажется, что 533 ст. представляет собою просто перевод 2229 ст. Наполеонова кодекса, которая в числе условий дав­ ностного владения упоминает и о «спокойствии» (possession paisible) именно в смысле фактического спокойствия владе­ ния.

273 |

§ 8. Устранение неясности

-------- v///>--------

Иногда перевес одному способу понимания нормы пред другими дается тем соображением, что при избранном спосо­ бе норма оказывается предусматривающей наиболее вероят­ ные случаи или наичаще встречающиеся формы отношений между гражданами446.

Нельзя отрицать возможности и других предположений, пригодных для толкования сомнительных норм в тех или иных частных случаях, но утомительно и излишне было бы разыскивать и перечислять их447. Ограничиваясь указанием только общих и важнейших, остается заметить в заключение, что при определении смысла сомнительной нормы с помощью предположений нужно, в случае столкновения между ними, отдавать преимущество более важным, а если их значение одинаково, то обращать внимание на численный перевес од­ них над другими448.

сматриваемой презумпции на том основании, что «там, где идет дело об исследовании истины, нет места для презумпции» (с. 263). Но при этим он упускает из вида, что к презумпции в данном случае прихо­ дится прибегнуть именно потому, что не удалось раскрыть истину, т. е. действительный смысл нормы.

446 Paulus-. «In obscuris inspici solere, quod verisimilius est aut quod plerumque fieri solet. ». L. 114 D. de reg. jur. (50, 17). Celsus: «Ad ea potius debet aptari jus, quae et frequenter et facile, quam quae perraro eveniunt». L. 5 D. de leg. (1, 3). Cp. L. 3, 4, 6, 10 eod. Bulgaxus, 95: «Quando ergo in obscuro est, quid testator senserit, quidve lex magis voluerit, et quid illi, qui contraxerunt, quod verisimilius est, et quod plerumque fit, sequendum est». 447 Этим усердно занимались старые авторы. Форстер, например, соста­ вил ни более, ни менее, как сто правил толкования, из которых боль­ шинство имеет характер предположений. Mailher de Chassat —тоже сто

(р. 279-306).

448 Как мы видели, материальные предположения важнее формальных. Между тем авторы, упоминающие о тех и других, обыкновенно помеща­ ют формальные предположения среди правил словесного толкования, а материальные —в числе правил реального толкования. Вследствие этого выходит, что первые должны быть применяемы раньше вторых, а пото­ му за первыми остается во многих случаях решающее значение. См., на­ пример, Mulenbruch, § 60, 63; Burchardi, § § 15, 17; Unger, 80-82, 91-92; Wachter, Pand., 129, 133-134. Правильнее: Thibaut, Pand. § 49: «Wahrhaft

275 |

§9. Восполнение пробелов

*jr r * -------------------

мина «встречный иск», и что, значит, нужно обратиться к другим предположениям.

Соображения о милосердии законодателя в данном случае неприменимы, ибо сужение пределов допустимости встречно­ го иска было бы милостью для первоначального истца, но излишней строгостью по отношению к ответчику, и, наобо­ рот, расширение этих пределов облегчило бы положение пер­ воначального ответчика, ухудшив положение такого же ист­ ца. Переходим от «материальных» презумпций к «формаль­ ным». На грамматическую правильность 226 ст. тот или иной смысл термина «встречный иск» нисколько не влияет. Соглас­ но правилу о предпочтении обычного значения слова исклю­ чительному, обширного узкому, технического обычному, сле­ довало бы избрать четвертое толкование, так как оно, сохра­ няя за термином «встречный иск» техническое значение са­ мостоятельного требования ответчика против первоначально­ го истца, придает ему обычный и наиболее обширный смысл. В пользу этого же толкования говорит и предположение о том, что законодатель, санкционируя 226 ст., понимал ее так же, как и ее фактические составители, т. е. как гр. Блудов, слова которого приведены под 39 ст. Устава гражданского судопро­ изводства («так называемые иски встречные, которые предъ­ являются ответчиками против истцов... »). Поэтому, если бы предположение о целесообразности, являющееся более важ ­ ным не дало нам права предпочесть второе толкование, то мы, в силу остальных предположений, должны были бы оста­ новиться на четвертом толковании.

§ 9. Восполнение пробелов

Пробел в действующем праве имеется, как было показано, тогда, когда для какой-либо категории случаев: или 1) вовсе нет нормы, или 2) существует норма, но совершенно темная и непонятная, или 3) существует несколько норм, находящихся между собою в непримиримом противоречии, или 4) установ­ лена норма, страдающая неполнотой.

277 |

Глава IV. Реальное толкование

---------^ / / Л ---------

Во всех этих случаях возникает необходимость допол­ нить действующие нормы, оказывающиеся недостаточными для разрешения возникшего вопроса, новой нормой. Спраши­ вается, каким же образом это может быть сделано?

Самым естественным выходом здесь точно так же, как при неясности словесного смысла норм (с. 71)(п Р и м еч ан и е 76) ^

представляется на первый взгляд обращение к законодате­ лю (или вообще к компетентному органу власти) с прось­ бой издать недостающую норму. Но такой порядок, действи­ тельно испробованный на практике некоторыми из тех же за­ конодателей, которые воспрещали судам толковать неясные законы450, противоречит принципу отделения законодатель­ ной власти от судебной и ведет к чрезвычайным неудобствам (с 74) (п р и м еч ан и е 77)

Другой способ пополнения пробелов состоит в том, чтобы, не найдя нужной для разрешения данного случая нормы в системе действующего права, заимствовать ее из какого-либо другого права, которое имело бы значение вспомогательного (субсидиарного) источника права. И этот способ был испытан на практике. Известно, например, что в Германии субсидиар­ ным источником права служило римское законодательство. Но недостаток такой системы очевиден; она не устраняет за­ труднения вполне, а только отодвигает его, так как в субсиди­ арном праве тоже могут быть пробелы и даже по тем именно вопросам, за разрешением которых к нему обращаются. Кро­ ме того, для граждан и подчиненных органов власти чрезвы­ чайно неудобно и обременительно иметь дело с несколькими системами права, быть может, построенными на различных принципах и отличающимися вследствие этого различным ха­ рактером.

Третий путь сводится к тому, чтобы предоставить судам и вообще подчиненным органам право создавать недостающие нормы самостоятельно, по своему собственному усмотрению

450 См. примечание 24 на с. 71.

| 278

§ 9. Восполнение пробелов

------------

и разумению. Такое дозволение давалось некоторыми зако­ нодателями в разных формах: одни дозволяли судьям раз­ решать непредусмотренные в законе случаи по справедливо­ сти451, другие —по общим принципам права452, третьи — на основании принципов естественного прива453. Так как объек­ тивного, всеми признанного критерия справедливости не су­ ществует, а принципы права вообще и естественного права в частности являются спорными, то дело всегда сводится к пол­ ному и бесконтрольному судейскому усмотрению, от которо­ го недалеко и до произвола. Судья становится при таком по­ рядке в известной мере законодателем и может, прикрываясь личиной справедливости или сомнительными юридическими принципами, безнаказанно злоупотреблять своею властью.

Остается, наконец, еще один путь: восполнять пробелы с помощью наличного материала законодательства, т. е. извле­ кая из существующих норм еще и другие, явно не выражен­ ные, но implicite заключающиеся в них. Это — наиболее пра­ вильный и вполне целесообразный способ454. В самом деле, применяя его, мы, во-первых, остаемся в пределах действую­ щего, т. е. надлежащим порядком санкционированного и об­ народованного законодательства и, во-вторых, руководству­ емся приемами общечеловеческой логики, всеми людьми со-

451 Например, Code civ. de Freiburg, 1868, art. 8: «Les cas qui ne trouvent pas leur solution dans le texte, ni dans l’esprit, ni dans le systheme gёnёral des lois de ce Canton, sont d6cid6s d’aprfees les rfegles de l’equit£». Huber, System und Geschichte des schweiz. Privatrechts, I, 1886, 62 ff.

452 Gesetz iiber das Civilrechtsverfahren f. Luzen, 1852, § 193: «Das. Gericht soli... das Recht aus dem Gesetz und wo dieses schweigt, aus dem Herkommen und allgemeinen Rechtsgrundsatzen schopfen». Cp. Cod. civil de Wallis, 1855, art. 5; Codice civ. del Regno d’ltalia, dispos, prelim. » art. 3: «secondo i principi generali di diritto».

453 Oesterr. burg. Gesetzbuch, § 7: «Bleibt der Rechtsfall noch zweifelhaft, so muss solcher mit Hinsicht auf die sorgfaltig gesammelten and reiflich erwogenen Umstamde nach den natiirlichen Rechtsgrundsatzen entschieden wonden». Unger, § 11; Pfaff und Hofmann, 194 ff.

454 Это является общепризнанным в современных законодательствах важнейших европейских государств и в юридической литературе.

279 |