!!!Экзамен зачет 2024 год / Васьк
.pdf§ 3. Заключение по аналогии
-------- ^ / / Л --------
тали аналогию заключением по сходству, расходились между собою в определении того, что собственно нужно понимать под сходством: подобие ли нормируемых отношений, тожде ство ли оснований законов или просто сходство этих основа ний, причем путали тождество со сходством543. Вместе с тем они не выясняли общих условий применения аналогия544, а перечисляли отдельные категории норм и случаев, когда оно
кдс
допустимо, а когда нет° .
Только в половине XIX в. начала вырабатываться более стройная теория, господствующая в настоящее время и сво дящ аяся к следующим общим положениям.
Заключением по аналогии (или просто аналогией) назы вается разрешение непредусмотренного действующим правом случая на основании нормы, определяющей сходный случай. Если эта норма выражена в законе, то распространение ее на сходный случай будет аналогией закона; если же она должна быть предварительно извлечена из общих принципов действу ющего права, то получается аналогия права546. Допустимость
543 Federicis, pars IV, § 8: «Verbum similitude) tripliciter accipitur. Uno modo pro identitate... secundo modo peo paxitate... tertio modo proprie scilicet pro convenientia accidentium ad diversas species». Donelli Comment., I, XIV, § 6: «ad alios casus similes... ad omnes ejusdem generis aut similes turn res, turn personas». Forstetus, II, с. II, pr., 7: «Baldus dicit, quod interpretatio extensiva sit, ubicunque deficientibus verbis trahitur legis effectus ad aliud per similitudinem retiones». Сам Форстер смешивает сход ство основания с тождеством (II, § I, 20, 21: «si ratio est eadem, tunc non est tam extensio, quam comprehensio... Propter identitatem rationis lex extendi potest». Против возможности делать заключения по просто
му сходству основания возражали Gluck (259-261), |
Thibaut, (Auslegung, |
§ 17), Vangerow, § 25. |
|
544 Thibaut, 121; Die Dunkelheiten, welche iiber den |
Begriff der Analogie |
schweben, haben sich noch mehr fiber das eigentliche Wesen derselden verbreitet. Alle fiihren den Satz im Munde: vermitelst der Analogic schliesst man von ahnlichen Fallen auf ahnliche Falle; aber an welche Bedingungen ein solcher Schluss gebunden sei? dariiber herrscht ein tiefes Schweigen.
545 Наиболее полно излагает учение об аналогии Federicis (pars IV).
546 Это различие впервые провел криминалист XVIII в. Grolman, а вполне выяснили Вехтер (Archiv des Criminalrechts, 1844, 416 ff.) и почти одно
341 |
Глава V. Логическое развитие
----------xJfr*----------
такого распространения действия норм основывается, с одной стороны, на необходимости восполнять пробелы в праве547, а с другой стороны на предположении, что законодатель спра ведлив и что, следовательно, если бы он предусмотрел дан ный случай, то нормировал бы его точно так же, как счел нужным нормировать сходные с ним по существу случаи (ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio). От распростра нительного толкования аналогия отличается весьма резко по своему характеру и значению: в то время, как распространи тельное толкование, раскрыв действительную мысль законо дателя, расширяет согласно с нею словесный смысл нормы, аналогия идет дальше и применяет норму к случаям, кото рые не обнимаются действительной мыслью законодателя548.
временно с ним Kierulff, 30-31. Савинъи (с. 291), выражается менее опре деленно и не употребляет терминов «аналогия закона и права». Наиболее рельефно формулировано различие между ними Унгером (с. 60-61, 6566). Ср. также Waciter, Pand., § 25, Dernburg, § 38, 1.
547 Некоторые авторы исходят как раз из обратного положения, что в праве нет пробелов, а потому в нем заключаются решения и непреду смотренных случаев. Savigny, 262, 290, Brim, 129; lung, 133. Регельсбергер
(с. 162-163) справедливо заметил по этому поводу: «существуют ли про белы в праве? Д а и нет, судя потому, что разуметь под правом. В огром ной массе положений, установленных общим правом и законом, едва ли найдется одно, под общие требования которого подошли бы вполне все особенные фактические условия данного, подлежащего обсуждению слу чая. .. Но верно и то, что в праве нет вовсе пробелов. Ни один судья не может уклониться от постановления приговора под предлогом того, что для представленного на его обсуждение случая не существует соответ ствующего положения в праве». Короче говоря, пробелы в каждом дей ствующем праве, несомненно, существуют, но судьи и вообще граждане должны поступать так, как если бы никаких пробелов не было.
548 Но старое мнение, отождествлявшее аналогию с распространитель ным толкованием, до сих пор имеет приверженцев. Brinz, 119; Holder, 45: «... Die libliche Unterscheidung der sog. ausdehnenden Auslegung und der sog. Gesetzesanalogie eine schlechterdings nicht durchfuhrbare ist». Действи тельно, в некоторых случаях бывает затруднительно решить, имел ли законодатель в виду данную категорию случаев и только выразил свою мысль слишком узко, или же он вовсе не принял этой категории во вни мание, вследствие чего получился пробел. Windcheid, § 22: «Die Frage:
| 342
§ 3. Заключение по аналогии
--------------
Как аналогия закона, так и аналогия права сводятся к сле дующему логическому процессу: нужно подвергнуть анализу данный случай, отыскать в законодательстве (или добыть из него) норму, регулирующую другой случай, тождественный с данным во всех юридически существенных элементах, рас крыть юридический принцип, проведенный в этой норме, и применить его к данному случаю549 .
Нетрудно убедиться, что господствующее учение об ана логии в сущности вполне правильно, но страдает неполнотою и неточностью. В самом деле, сходство двух предметов или отношений в существенных элементах означает, что они при надлежат к одному и тому же классу, а раскрытие принципа, проведенного в норме, — ничто иное, как заключение от од ного или нескольких предметов к целому классу (редукция и индукция)550. Но когда именно такое заключение допусти мо, когда оно вполне достоверно, когда, наконец, ему следует предпочитать заключение a contrario, обо всем этом господ ствующая теория либо умалчивает, либо дает неопределенные указания551. Равным образом, не касается она вопроса о спо
hat der Gesetzgeber nicht gesagt, was er hat sagen wollen, oder hat er nicht gedacht, was er hat denken wollen? wird sehr haufig nicht mit Sicherheit beantwortet werden konnen». Cp. Pfaff und Hofmann, 191. Wendt, Pand., 13.
549 С такою точностью описывают этот процесс не все авторы ( Unger,
§10; Zernik, § 7, Wachter, Pand., § 2 Регельсбергер, 166 и сл), многие довольствуются более общими формулировками, например, Windscheid,
§22, Fiore, 571 ss. Другие, напротив, вдаются в излишние подробности
и казуистику. Burchardi, 100-102; Brocket, 133 ss. |
|
|
550 Это поняли некоторые юристы, например, |
Riimelin, |
Werturtheile, |
39: «Die Analogie beruht aufeiner Reduction»; |
Wach, 273: |
«. ..logische |
Operation, welche induktiv, vom Einzelnen zum Allgemeinen aufsteigt.. . » Cp. Hufeland, 184-185; Zachariae, 138-139; Brinz, 127; Zernik, 38; Греде-
скул, 133-134. Любопытно отметить, что Броше выделяет из аналогии индукцию принципов из частных норм, считая аналогией распростране ние частной нормы, установленной для одних случаев, на другие, сход ные случаи в виду тождества основания (цели или мотивов). Brocher,
137-138; 98-106, 133 ss. 147 ss. Правильно: Piola. 92-111.
343 |
Глава V. Логическое развитие
---------------
собах определения основания норм с помощью индуктивных методов. Применимость их с этой целью выяснили и иллю стрировали на примерах очень немногие ученые552. Другого
551 У весьма немногих авторов можно встретить сколько-нибудь ясные выражения по тому или другому из этих вопросов. Например, Kieruiff очень близко подошел к правильной формулировке главного условия аналогии: «Die Rechtsanalogie ist eine Interpretation, welche die speciellen characteristischen Merkmale verschiedener Bechtsbegriffe als unwesentlich lasst, die ihnen gemeinsame Rechtswirkung als die Folge eines ihnen alien gemeinsamen Merkmals betrachtet, und sie dann auf solche Falle bezieht, welche zwar nicht jene speciellen, wohl ober dieses gemeinsame Merkmal an sich tragen... Wenn eine Thatsache vorliegt, die ein Merkmal hat, welches irgendwo im Recht die ratio einer Rechtswirkung ist, so erscheint es der juristischen Reflexion consequent (aequum), dass jener Thatsache wegen der Gemeinschaft des Grundes auch die Rechtawirkung (z. B. actio) beigelegt wird.» (31-32).
552 Piola, и в особенности проф. Петпражицкий в его представляющих громадную важность с методологической стороны специальных рабо тах. Die Lehre vom Einkommen, II, 1895, 584-585: «Da das romische Recht einen Niederschlag der volkswirthschaftlichen Erfahrung, eine Masse von Experimentenmaterial darstellt, so kann man aus demselben und zwar auf ganz ahuliche Weise, wie aus einer Masse von naturwissenschaftlichen Experimenten, allgemeine Satze socialer Natur gewinnen, welche uns ein bisher unerklartes Institut oder einen rathselhaften Rechtssaiz im Sinne ihrer kulturellen Funktion aufklaren. Wenn wir das Ergebniss dieser Induktion auch deductiv billigen, so ist dasselbe als im hohen Masse civilpolitisch sicher zu betrachten». Примеры применения этого метода даны автором, как в названных его трудах, так и в его книге. «Die Fruchtvertheilung beim Wechsel der Nutzungsberechtigten», переработанной и изданной на русском языке под заглавием: «Bona fides в гражданском праве. Права добросовестного владельца на доходы», 1897. Вот как определяет, на пример, проф. Петпражицкий основание норм римского права относи тельно приобретения добросовестным владельцем права собственности на плоды: «Чтобы отыскать функцию института, чтобы определить по требность, вызвавшую его к жизни, как его оправдание и причину, мы обращаемся к методу определения причин, т. е. к индукции. Ближайший материал для применения индуктивного метода, а именно метода раз личий дают нам сами римския правила. 1) Они относятся к плодам, но не относятся к прочим приращениям. Следовательно, причины следу ет искать в отличии плодов от прочих приращений. 2) Они относятся к добросовестному владельцу, но не относятся к недобросовестному, сле-
| 344
§ 3. Заключение по аналогии
--------------ч///'--------
важного вопроса — необходимости обращаться к презумпци ям, когда невозможно с достоверностью определить, какое заключение нужно сделать из данной нормы —по аналогии или a contrario, этого вопроса коснулся только один автор — проф. Р ю м елин, да и то мимоходом и в самых общих чертах, не выяснив в достаточной степени условий применения этих
с;со
презумпции и даже не перечислив их° .
Ускользнуло от внимание господствующей теории и то об стоятельство, что заключение по аналогии бывает иногда до-
довательно, причина коренится и в отличии bona от mala fides. 3) Они иначе относятся к fructus consumpti; следовательно, причина коренится и в отличии fructiis extantes от consumpti. Напротив, основания инсти тута не следует искать во владении в виде собственности, в давностном владении в titulus verus или putativus, causa lucrativa или onerosa вла дения главною вещью, в cultura et сига, в о т л и ч и и fructus industrials от naturales, в интересе третьего приобретателя, в небрежности собственни ка и т. д., потому что присутствие или отсутствие этих обстоятельств, как мы убедились, остается без влияния на институт». (Bona tides etc., с. 118— 119; Fruchtvertheilung, 163-165). Об индуктивном методе см. еще «Вве дение в науку политики права» того же автора (в «Киевских Универси тетских известиях», 1896 № 8 , LVIII и сл.). Правильно смотрит на роль индуктивных методов в юриспруденции также Piola (96-111). Ошибка его состоит только в том, что он думает, будто индуктивными методами определяется одно лишь юридическое основание нормы, а не какие-либо другие основания (99-100), смешивая окончательный результат приме нения индуктивного метода (общее положение, общий принцип) с теми основаниями, которые дают право вывести этот результата из частных норм.
553 Riimelin, Werturteile, 40: «Von der speciellen Bestimmung aus eroffnen sich zwei in entgegengesetzter Richtung fuhrende Wege, das argumentum a contrario und die Analogie und es kann nur auf Grund von Werturteilen bestimmt werden, welcher Weg einzuschlagen ist». После этого общего за ключения Рюмелин ограничивается приведением примеров, делая по путно разъяснения; показывающие, что под понятие «Werturteile» под ходит оценка результатов логических заключений с точки зрения це лесообразности. Например, по поводу одного частного случая Рюме лин замечает: «Eine Entscheidung dieser Frage wird meines Erachtens nicht moglich sein, ohne daxauf einzugehen, bei welcher Auffassung man zu einer angemessenen und sachgemassen Bezahlung der Leistung des Droschkenfiihrers gelangt.» К Рюмелину присоединился Zernik, 49-50.
345 |
Глава V. Логическое развитие
-----------------------% |
jr f* ----------------------- |
стоверным, а иногда только вероятным с: с:4 , смотря по тому, опирается ли оно на известное с достоверностью основание нормы, или же только на предполагаемое555. Зато господству-
554 Это заметил только Austin, вообще проникший глубже других авто ров в сущность аналогии. Из оставшегося после его смерти неоконченно го, к сожалению, наброска теории аналогии видно, что автор был очень близок к раскрытию логической природы этого вывода. Так, он отчетли во понимал разницу между полной и неполной индукцией, дедуктивным силлогизмом и аналогией; он указал, что заключение по аналогии может происходить от частного случая к частному же случаю или облекаться в форму индукции общего положения, и что там и здесь вывод основыва ется на принадлежности этих случаев к одному классу. Но он упустил из виду, что юридическая аналогия принимает иногда форму редукции, и что она резко отличается от того приема, который носит название заклю чения по аналогии в логике. Смешивая эти одинаковые по имени прие мы, Austin дает такое определение аналогии: «From our knowledge that several objects are connected by a given analogy, and our knowledge that a further something is true of one or some, we infer that the further something is true of the other or the others» (1040). Разделив, далее, заключения по аналогии на вероятные (probably, contingently true) и достоверные (1043— 1044), он выставляет для последних такую формулу: «4 is о and b. A is also х: and A has х in such wise that every singular like it, in having a and b, must have x. В is analogous to A, in having a und b. Therefore В is of necessity ж». (1049). Нетрудно заметить, что эта формула очень близка к выведенной нами на с. 250): отмеченные курсивом слова показывают, что признак х переносится с предмета А на предмет В потому, что за висит от свойств (а и Ь), общих обоим предметам. Это обстоятельство заметил и Piola, 93: «Non qualunque rassomiglianza basta ad autorizzare l’estensione di una disposizione di legge da un caso previsto ad un caso non previsto, т а ё d’uopo che non sia escluso che i punte communi fra i due fatti sono la causa delle conseguenze giuridische ad uno dei fatti dalla legge atribuite». Он понял также, что заключение по аналогии может идти от частного случая к частному и облекаться в форму редукции и индукции (104). Но из его слов не видно, возможны ли эти выводы, если гипотеза относительно основания нормы не может быть проверена индуктивным путем. Кроме того, он не указывает, что и после индуктивной проверки основание нормы все-таки остается только вероятным.
555 На гипотетический характер аналогии указывают Shaffrath, 11-13; Brocher, 145. Zemik и др. Последний автор усматривает различие между распространительным толкованием и аналогией в том, что первое опи рается на указанное в самой норме основание ее, а вторая —на неука
| 346
§ 3. Заключение по аналогии
----------v ///'----------
ющая теория до сих пор удерживает традиционное мнение о неприменимости аналогии к некоторым категориям норм, именно к исключениям из общих принципов, к нормам осо бенного права, а также к направляющим (корректорным) за конам556. Весьма немногие ученые пришли к сознанию того обстоятельства, что из всякой нормы может быть делаемо за
занное. Zernik, 29: «Die extensive Auslegung ausser dem Erfordernis der Gleichheit des Grundes in dem gesetzlich entschiedenen und dem nach diesem zu entscheidenden Falle ist durch das weitere Erfordernis bedingt, dass der Grund, wegen dessen Gleichheit die Ausdehnung stattfunden soli, im Gesetze selbst gennant ist» (Cp. c. 32, 42). В этом взгляде, зачатки которого встре
чаются |
у некоторых старых писателей (например, Forsteras L. 11, с. |
2, § 5; |
Thibaut, Auslegung, § 16), проявляется инстинктивное и смутное |
сознание того обстоятельства, что заключение, опирающиеся на досто верное основание нормы, отличаются от заключений, который делаются из вероятного ее основания. О гипотетическом характере аналогии упо минал уже Duarenu (Opera, 1579, p. 9: «Id enim judicandum est ex lege esse, quod etsi nec scriptum, nec forte cogitatum est a legislatore, verisimile tamen est eum, si consuleretur, dicturum esse»). Из писателей не-юристов правильный взгляд на сущность юридической аналогии высказал едва ли не один лишь Sigwart, II, 296: «In der Logik der Iurisprudenz wird die Heraushebung des einer besonderen Bestimmung zu Grunde liegenden allgemeinen Rechtsatzes durch den Ausdruck Analogie bezeichnet. Auch hier gielt, dass aus der Giiltigkeit eines besonderen Satzes, der an eine Voraussetzung ABC eine rechtliche Folge F kniipft, oder aus der Giiltigkeit mehrerer Satze, die an die Voraussetzungen ABC, ADE die Folge F kniipfen, zunachst nur die Moglichkeit folgt, dass die Folge F von dem allgemeinen A und nicht von der modificierenden Bestimmungen В oder C, D oder E abhange; die Gewissheit des Satzes, das F von A abhangt, muss aus sich selbst oder aus andern Griinden einleuchtend sein, wenn die Analogie zu einem unzweifelhaft gultigen Satze fiihren soil».
556 Forsterus, II, II, § 5: Constituunt interpretes unanimi consensu regulam: quod in iis, quae juris communis, neque correctiva, nec exorbitantia, nec poenalia sunt, a similibus, paribus, ex identitate et maioritate rationis, extensio fieri possit». Thibaut, Auslegung, § 19-21; Savigny, 293-296; Unger, 63-64; Laurent, Principes, I, 352; Burchardi, 101-102 и др. Основанием для традиционного мнения послужили изречения римских юристов. См. вы ше, примечание 37. Считая недопустимым применение норм особенного права по аналогии, римские юристы, однако, практиковали его. Это про тиворечие объяснялось разным образом. Обзор мнений дает Regelsberger,
Streifziige., 9 ff.
347 |
Глава V. Логическое развитие
---------------^ jr r * ---------------
ключение по аналогии, если имеются налицо необходимые для этого логические условия00' , и если это прямо не воспрещено в том или ином случае самим законодателем ссо .
Нельзя в заключение не отметить, что некоторые ученые думают, будто аналогия не сводится к обще логическим при емам, а является каким-то особым процессом «органическо го восполнения права». «Положительное право, — говорит, на пример, Савинъи, — восполняется само из себя, благодаря то му, что мы приписываем ему органически образующую си лу. .. Всякое применение аналогии покоится на предполага емой внутренней последовательности права, но она не все гда является только логической последовательностью, подоб но простому отношению между основанием и следствием, а вместе с тем и органической»559.
Это мнение, стоящее в тесной связи с догматом историче ской школы об органическом развитии права, опровергается всем предшествующим изложением, так что разбирать его нет надобности560. Оставлен должен быть пока без рассмотрения
557 Regelsverger, ib., 12: «Wir miissen es mit denjenigen Iuristen halten, welche behaupten, dass die analoge Anwendung beim jus singulare nicht ausgeschlossen. Diesen Standpunkt vertritt eine Anzahl Theoretiker (Keller, Pand. § 29, Note 3, Ronne, zeitschr. fiir Handelsr., XIX, S. 94, Holder, Pand., 69), er wird auch thatsachlich in der Praxis eingenommen». Ср. Регельсбер гер, Общее учение о праве, 171-172; Windscheid, § 29, Anm. 3. Наибо лее обстоятельно обосновывает это мнение Brocher (164 ss.). Ср. Merkel
(HolzendorfPs Handb., II, 78 ff).
558 Так, обыкновенно не допускается применение по аналогии уголов ных законов ввиду общего принципа уголовного права: nullum crimen sine lege. Дубровин, 116 и сл., Ср. Merkel, I. с. 79 ff; Я. Meyer, Lehrb. d. deut. Strafr. 1895, 108; Kohler, Interpertation, 56; Thibaut, Auslegung, § 21;
Iordan, § 13.
559 Savigny, 290, 292. Аналогично: Unger, 59-60; Zemik, 36; Kohler, 51, 55,
и др.
560 К данному случаю, как нельзя лучше, приложимы замечание Иеринга, что слово «органический» служит весьма удобным средством, чтобы прикрыть смутность мысли, и цитируемое им же остроумное двустишие
Крикепа:
Was man nicht defmieren kann, | 348
§ 4. Правила логического развития
------------------
и упоминаемый некоторыми авторами наряду с аналогией или под видом ее прием разрешения непредусмотренных правом случаев на основании так называемой природы вещей561. Этот вопрос будет подвергнут исследованию впоследствии, когда пойдет речь о понятии «природы вещей» и его значении в юриспруденции.
§ 4. Правила логического развития
Нами рассмотрены те из основных выводов, которые могут быть употребляемы для логического развития норм, а также две сложные формы, наичаще применимые в юриспруденции (заключение по противоположности и по аналогии). Конечно, во многих случаях для извлечения новой нормы из наличных норм приходится прибегать к нескольким и даже многим из этих приемов сразу. Но разбирать и иллюстрировать различ ные комбинации их не представляется ни надобности, ни даже возможности в виду бесчисленного множества их. Оставляя, поэтому, их в стороне, перейдем прямо к установлению общих правил логического развития.
1.При перечислении и исследовании форм умозаключе ния, применимых к юридическим нормам, были попутно опре делены условия, при наличности которых эти выводы бывают правильными. В предписании соблюдать эти условия заклю чается, само собою понятно, первое и основное правило логи ческого развития.
2.Далее, логическое развитие норм обусловливается необ ходимостью восполнять пробелы в действующем праве и до бывать из него недостающие для разрешения тех или иных
Das sieth man als organisch an. Igering, Geist, II, § 39, Anm. 501.
561 Dernburg, § 38, 2: «Auch aus der Natur der Sache haben wir das Rechtssystem zu erganzen»; Wachter. Pand., § 25; Kohler, 57, Anm. 153; Geny 271. ss.; lung, 137 ff.; Малинин, 6 8 и сл.
349 |
Глава V. Логическое развитие
-----------------------* J fC > -----------------------
вопросов нормы. Отсюда вытекает, что к нему можно и нуж но прибегать только при наличности полного или частичного пробела в праве. И в самом деле, логическое развитие, об наруживая скрытое содержание права, извлекает из него не установленные прямо, а лишь подразумеваемые нормы. Но на добность в таких нормах может являться и обязательную силу они могут приобрести только при отсутствии явных, специ ально разрешающих данный вопрос норм562, ибо прямое ве дение'законодателя относительно какого-либо случая важнее косвенных выводов из его велений, касающихся других слу чаев563.
Приведем несколько примеров.
Но первому пункту 399 ст. т. X ч. 1, к родовым имуществам принадлежать «дошедшие по праву законного наследо вания». Из этого общего положения можно вывести посред ством простой дедукции, что фамильные драгоценности и ка питалы считаются родовыми. Такое заключение, действитель но, следовало бы принять к руководству, если бы не существо вало 398 ст., которая постановляет как раз противоположное: «все движимые имущества и денежные капиталы почитаются благоприобретенными».
По ст. 615 «за лес, употребленный для передачи, подарка или продажи, а не для надобностей имения, владелец недобро совестный обязан заплатить хозяину при возвращении имуще ства». Так как недобросовестному владельцу закон противо полагает добросовестного, то из приведенной статьи вытекает по заключению a contrario, что добросовестный владелец не обязан вознаграждать собственника имения за отчужденный лес. Однако такой вывод опровергается 634 ст., по которой
562Это условие выставляется господствующей теорией только для заклю чения по аналогии Savigny 290, 293; Unger, 60, 63; Dembur § 38 и др. Но оно одинаково относится ко всем случаям логического развития.
563На этом в сущности основывается правило: lex specialis derogat generali. L. 80 D. de div. reg. jur. (50, 17): «In toto jure generi per speciem derogatur, et illud potissimum habetur, quod ad speciem directum est».
| 350