!!!Экзамен зачет 2024 год / Васьк

Глава VI. Толкование по русскому праву

— 1~\ / / Л ................

Неполнота и недостаток нормы, т. е. частичный и полный пробелы в праве616 (с. 186-187) (пР и м еч ан и е 6) , устраняют­ ся тоже с помощью «общего смысла законов», что в данном случае означает, по общепринятому в литературе мнению, применение законов по аналогии617, которое должно опирать­ ся на тождество основания618, т. е. существенного признака непредусмотренного и предусмотренного законом случаев619. Согласно господствующему в западноевропейской литерату­

«В случае неясности и противоречия в законах, на основании ст. 9 Устава гражданского судопроизводства и ст. 72 т. 1 Основных законов, следует руководствоваться позднейшим законом».

616 Несколько иначе понимает эти термины проф. Шершеневич, по мне­ нию которого «неполнота» закона имеет место тогда, когда данный слу­ чай «прямо законом не разрешается», но «подходит к тем, которые опре­ делены законом», а «недостаток» — тогда, когда «известный случай со­ вершенно не предусмотрен законом, и нельзя распространить примене­ ние даже по сходству отношений», и когда суды должны «основывать решение на общем смысле законов, называемом иначе аналогией права» (60). Но и аналогия права заключается в применении нормы по сходству отношений.

617 Буцковский, 78-79: Капустин, 164 («высшую степень истолковяня представляет собою аналогия. Она состоит в отыскании и приложении общих норм всего законодательства, или духа законов»); Малинин, 64;

Малышев, 294-296; Шершеневич, 60; Анненков, 19 и сл.

618 Буцковский, 73 (следует мнению Вроше): Капустин, 185; Малышев, 295; Мейер, 31; Анненков, 26 (по Броше); Коркунов (Лекции, 347) и Шер­ шеневич (60) просто говорят: «по сходству отношений». Решение Гра­ жданского Кассационного Департамента за 1895 г., № 21: «По силе об­ щего правила, изложенного в 9 ст. Устава гражданского судопроизвод­ ства, дозволительно и аналогичное применение закона именно по един­ ству основания, связующего предусмотренный в законе случай с теми, какие в нем прямо не предусмотрены». Ср. решение 1896 г., Ха 54. Иначе: рещение 1897 г., Ха 78.

619 Малинин, 6 6 : «Та или другая фактическая конструкция квалифици­ руется особым признаком, по которому и приурочена к ней та или другая воля закона (dispositio). Этот квалифицирующий признак, определяю­ щий ту или другую конструкцию фактических обстоятельств, и должен быть прежде всего определен судом в случае непредусмотренном в за­ коне. Коль скоро в случае, предусмотренном в данном законе, будет тот же признак, этот закон и должен быть применен по аналогии».

381 |

Глава VI. Толкование по русскому праву

--------------------- ч/Л Г *----------------------

ре мнению, некоторые из наших юристов и судебная практи­ ка считают аналогию неприменимой к исключительным зако­ нам и нормам особенного права620. Противоположного пра­ вильного мнения держатся весьма немногие621. Точно также большинство авторов упускает из виду, что пробелы в пра­ ве могут быть восполняемы и другими приемами логического развития наличных норм622, как-то посредством заключений a contrario623, a fortiori624, от средства к цели и т.д.

Итак, соединив разрозненные и отрывочные замечания на­ ших писателей-юристов и тезисы кассационной практики, мы получили мозаическую систему, в общем правильно развива­ ющую смысл 9 ст. Устава гражданского судопроизводства и согласную с рациональной системой толкования. Вместе с тем мы убедились, что хотя 9 ст. редактирована не вполне точно и в слишком общих выражениях, тем не менее она основана

620Малинин, 65-66; Малышев, 297, Решение Гражданского Кассацион­ ного Департамента 1884 г., № 59: «Специальный закон, установляющий, для известного рода дел или случаев, изъятия из общего закона, должен быть исключительно применяем к тем делам и случаям, для которых он издан, и не может быть по сему распространяем по аналогии, на непре­ дусмотренные им дела и случаи». Ср. решения 1879 г., JV« 380, 1869 г., № 980, 1897 г., № 27.

621Буцковский, 74; Анненков, 24-26: «В виду отсутствия в наших законах прямого воспрещения допустимости распространительного применения таких исключительных законов, которые по их существу могут быть от­ носимы к сфере jus singulare права римского, нельзя не признать, что собственно легальных оснований недопустимости распространительного применения этих законов у нас не существует, а, следовательно, что и мнение сената, и наших цивилистов о недопустимости распространитель­ ного их применения опоры, по крайней мере, в законе, не имеет». Нужно заметить, что г. Анненков имеет в виду распространительное примене­ ние путем аналогии. Как Буцковский, так и г. Анненков опираются на мнение Броше.

622Русские юристы, упоминающие о логическом развитии, смешивают его с логическим толкованием. См. примечание 24 [к настоящей главе].

623Буцковский, 69-70 (по Броше)-, Капустин, 182.

624Буковский, 75-76; Капустин, 183.

| 382

Глава VI. Толкование по русскому праву

^ // / > ---------------------

на здравых началах и открывает судам путь к применению «ок

рациональных правил толкования0*0.

Перейдем к третьей системе, установленной действующим законодательством для разрешения уголовных дел. Основной нормой, определяющей эту систему, является 12 ст. Устава уголовного судопроизводства. Сравнивая ее с 9 ст. Устава гра­ жданского судопроизводства, можно заменить, что они тож­ дественны между собою ко всем за исключением одного пунк­ та: ст. 12 Устава уголовного судопроизводства не упоминает о недостатке закона. Это обстоятельство в связи с предписа­ нием 771 ст. Устава уголовного судопроизводства (п. 1: «суд постановляет приговор об оправдании подсудимого, когда де­ яние, в коем он был обвиняем, признается ... не воспрещен­ ным законами под страхом наказания») показывает, что уго­ ловные законы не подлежат применению по аналогии к непре­

625 54) Из современных иностранных кодексов французский не устанав­ ливает никаких правил, ограничиваясь предписанием, которое воспро­ изведено в 10 ст. Устава гражданского судопроизводства (Code civ. art. 4; «Le juge, qui refusera de juger, sous prttexte de silence, d’obscurite ou de l ’insuffisance de la loi pourra etre poursuivi comme coupable de deni de justice»), В новом германским уложении нет даже и такого правила. В ав­ стрийском, (§ 6 - 8 ) и подражающем ему итальянском кодексах (tit. prel., art., 3-4) предписывается только «придавать словам закона тот смысл, который обнаруживается из их обычного значения и связи с другими сло­ вами, а также из ясного намерения законодателя», а в случае отсутствия закона, предусматривающего данный случай, обращаться к аналогии и общим принципам права. Более подробные и в большинстве одинаковые правила установлены в саксонском кодексе (§ 21-27), прусском земском уложении (Einl., § 46-58) и Своде гражданских узаконений губерний Ост­ зейских (введение, ст. XVI —XXIII). Но исходные положения их различ­ ны: прусское уложение стоит на той же точке зрения, как австрийское, с тою разницей, что не упоминает об общих принципах права и вместо «на­ мерения законодателя» говорит о «ближайшем и достоверном основании закона». Саксонский кодекс (§ 22) предписывает толковать законы по их словесному смыслу, а если он оставляет сомнение, то по обнаруживающе­ муся из других обстоятельств намерению законодателя. Остезский свод примыкает к последнему уложению.

383 |

Глава VI. Толкование по русскому праву

------------ % / / Л -------------

При разрешении этих-то случаев мировые и заменяющие их судебные учреждения могут руководствоваться общеизвест­ ными местными обычаями632.

Здесь опять возникает недоумение: что означает слово «могут»? Следует ли понимать его в смысле «имеют право» или в смысле «обязаны»? Первого толкования придержива­ ется Сенат, второе господствует в юридической литературе. В пользу второго приводят то положение, что право судов применять обычаи представляется публичным, а публичные права являются вместе с тем и обязанностями633. «Невозмож­

замечает: «Невозможно указать сколько-нибудь надежные признаки, ко­ торые отличают «случаи, положительно неразрешаемые», от случаев, по­ ложительно разрешаемых законами. Не имея в этом отношении скольконибудь надежной опоры, судебная практика представляет крайнее шата­ ние по вопросу о том, что это за случаи «положительно неразрешаемые» законами. Можно понимать так: под «положительно неразрешаемыми случаями» разумеются те, для разрешения которых приходится прибег­ нуть к аналогии. Но грань между случаями, прямо подходящими под высказанное в законе правило, и подходящими под это же правило, но лишь по аналогии, остается все-таки шаткою и все-таки вопрос сводится к судейскому разумению о смысле закона; ни один закон не разреша­ ет прямо конкретного случая между Иваном и Петром; правило всегда обширнее случая и подвести случай под данное правило «по аналогии» значит в сущности истолковать это правило в смысле настолько широ­ ком, что под него окажется подходящим и рассматриваемый случай». Эти сомнения устраняются, если принять во внимание выясненную пред­ шествующим изложением разницу между толкованием в тесном смысле слова и логическим развитием, одним из видов которого является заклю­ чение по аналогии; толкование обнаруживает истинный смысл наличных норм, а логическое развитие выводит из этих норм другие, явно законо­ дателем не установленные. Сенатская практика не допускает применения обычаев, «когда для разрешения спора имеется положительный закон» (решение за 1870 г., № 39).

632 Решение Гражданского Кассационного Департамента за 1871 г., № 290.

633 Оно было высказано Платоновым, в реферате Санкт-Петербургско­ му юридическому общемству и принято последним («Журнал граждан­ ского и уголовного права». 1881, № 7-8). Такого же взгляда держатся Тютрюмов («Русская Речь», 1881, № 3) и Боровиковский, 227.

Глава VI. Толкование по русскому праву

---------------------

судебные установления обязаны решать дела по точному ра­ зуму действующих законов» и т.д.), означают, что низшим судам дано право, при отсутствии прямого закона для дан­ ного случая и по просьбе сторон, применять обычаи»635. Но это право, как и прочие свои процессуальные права суд обя­ зан осуществлять, когда имеются на лицо установленные для этого законодателем условия.

Согласно сказанному относительно порядка разрешения дел мировыми и заменяющими их судами, этот порядок со­ стоит в следующем: 1) если данный случай предусмотрен нор­ мами законодательства, то суд обязан истолковать эти нормы и применить по их внутреннему смыслу; 2) если же по отно­ шению к данному случаю в законах имеется пробел636, то суд или а) руководствуется общеизвестными местными обычаями, когда на них ссылается одна из сторон, или б) обращается к общему смыслу законов, т. е. к логическому развитию налич­ ных норм; или в) постановляет решение по своему личному убеждению, т. е. по своим понятиям о справедливости. Воз­ можность последнего способа разрешения дел обусловливает­ ся тем обстоятельством, что низшим судам воспрещено только постановлять решение, противоречащие внутреннему смыслу прямого закона, но не предписано руководствоваться общим смыслом законов, а также не требуется от них указание зако­ нов, на которых они основывают свои решения (ст. 142 Устава гражданского судопроизводства, ср. ст. 711).

Сходная система установлена для коммерческих судов и вообще для торговых дел637. Особенность ее состоит лишь в

635 Основываясь на этих выражениях, мы высказались за другое толко­ вание 130 ст. в нашем «Учебнике гражданского права» (I, 42).

636 Одинаковое значение с пробелом имеют, конечно, неустранимые тол­ кованием неполнота или темнота нормы, а также непримиримые проти­

воречия между нормами. См. выше, с. 185-187, 206 (пРим ечаиие 7) 637 Ею обязаны руководствоваться и общие суды, когда разбирают тор­ говые дела в виду общего и категорического предписания 1 ст. Устава торгового. Анненков, I, 45. Такого же мнения держится Сенат (решения 1879 г., № 166 и 1880 г., № 63).

389 |