29. Понятие и сущность права.

Право (римский юрист Павел) – (1) то, что всегда является справедливым и добрым – естественное право (2) то, что полезно всем или многим в каком-либо государстве, каково цивильное право.

Мачин: Право – прямо. Recht – общий смысл под словом «право» = прямо. Правда – не кривда, тоже что-то прямое. Почему право стало востребовано как поиск прямоты. Тут на помощь приходит Кант: «Право возникает в связи с тем, что морали недостаточно для регулирования общества». Мы не можем представить общество, состоящее из моральных личностей. Мы обманывает, лжем и т.д и именно поэтому нам необходим ПОМИМО моральных норм какой-то регулятор. Право – это уникально-дисциплинирующая система *Кистяковский. В основе правовой культуры должно лежать уважение к праву. Например, в основе западной цивилизации стоит такие институты как разделение властей, и УВАЖЕНИЕ К ПРАВУ.

Когда и где можно говорить о появлении права? Две позиции:

1. Право там, где есть общество – первый подход. Игорь Федорович придерживается этой точки зрения.

2. Право там, где есть государство, классовый антагонизм, производящая экономика – позитивисты. Где появляется суд, который действует от имени власти, а не от общественного мнения, там и появляется право. Впервые феномен права как самостоятельного явления мы получаем в протогосударстве-вождестве. Шершеневич.

Сущность права по Шершеневичу - правило, обеспечивающее солидарность. Право такого рода - социальная норма, которая обеспечивает социальное общение под действием санкций. Остин: право-приказ государства. Мы определяем формальные критерии права. Каноническое право не есть право, тк не обеспечено государством. Международное и обычное право тоже. Конституционное право тоже не есть право. Монистический подход юриста-натуралиста. Шершеневич: право - нормы социального общежития, родовой признак — государственное принуждение.

Известное высказывание представителя немецкой классической философии И. Канта о том, что юристы все еще ищут определение права, актуально и по сей день. В настоящее время существует множество определений понятия права. Все определения можно разделить на группы в зависимости от того, как автор подходит к определению сущности права.

В советское время существовал классовый подход к определению сущности права. Соответственно, право определялось как возведенная в закон воля господствующего класса.

О.Э. Лейст указывает на недостатки классового подхода к определению сущности права:

1. классовый подход позволяет раскрыть сущность права конкретной общественно-экономической формации. Используя классовый подход, можно говорить о сущности рабовладельческого, феодального, капиталистического, социалистического права, выделять существенные черты права, свойственного определенной формации. Вместе с этим есть сущностные черты права, которые свойственны ему вне зависимости от общественно-экономической формации, в развитии права имеет место преемственность, которую классовый подход проследить не позволяет.

2. более того, по мнению Лейста, классовый подход позволяет раскрыть не столько сущность, сколько причины возникновения права (расслоение общества на классы) и содержание права (возведенная в закон воля господствующего класса).

Второй подход к определению сущности права строится на перечислении юридически значимых признаков права. Такой подход называется юридическим позитивизмом. Достоинством юридического позитивизма является то, что в рамках данного подхода к определению сущности права выработаны т.н. формальные, операциональные определения права, которые наиболее приемлемы для практической юриспруденции.

Данные определения строятся на перечисление признаков права:

1) право представляет собой систему правил поведения (правовых норм);

2) право носит нормативный характер, т.е. его основной ячейкой системы права является правило поведения, правовая норма;

3) право обладает общеобязательной силой, т.е. распространяет свое действие на неопределенный круг лиц;

4) правовые нормы устанавливаются или санкционируются государством;

5) правовые нормы носят формальный характер, т.к. это правила поведения, формализованные, закрепленные в определенных документах (НПА);

6) право обеспечивается государственным принуждением, т.е. к нарушителю правовых норм применяются государственным аппаратом принуждения меры неблагоприятного воздействия, причем в установленном процедурном порядке.

Существует множество формальных, операциональных определений права. Можно дать следующее операциональное определение права: право есть система правовых норм, обладающих общеобязательной силой, установленных или санкционированных государством, обеспечиваемых государственным принуждением, обладающих формальной определенностью и направленных на регулирование общественных отношений.

Но, с точки зрения О.Э. Лейста, юридический позитивизм не позволяет раскрыть сущности права, т.к. не исследует предпосылки возникновения, историю развития, цели и задачи права, вне поля юридического позитивизма остаются социальные конфликты.

Сторонники аксиологического подхода к определению сущности права рассматривают право с философских позиций как общечеловеческую ценность, как воплощение добра, справедливости и гуманизма. В рамках аксиологического подхода выработано множество аксиологических, субстанциональных определений права, которые связаны с теорией естественного права.

• Юрист Др. Рима Цельс: право есть наука о добром и справедливом;

• Русский философ Вл. Соловьев: право есть минимум нравственности, т.к. право есть принудительное требование реализации минимального добра или порядка, не допускающего известных проявлений зла.

• Современный теоретик права Лившиц: право есть нормативно-закрепленная справедливость, Нерсесянц: право есть мера свободы и справедливости.

О.Э. Лейст считает, что классовый подход, юридический позитивизм, аксиологический подход недостаточно приемлемы для определения сущности права. По его мнению, И. Кант определил самый правильный метод определения сущности права.

И. Кант считал, что сущность права не может быть постигнута методами практической юриспруденции или даже теорией права. Сущность права постигается философией права. Для постижения сущности права не следует рассматривать право ни как волю, возведенную в закон, ни как зло, ни как выражение добра, справедливости и гуманизма. Сущность права состоит в том, что оно – факт общественной жизни, постигаемый философией права в связи с определением места человека в обществе и в связи с его взаимодействием с другими лицами и их объединениями.

Лейст – 3 концепции права:

1. Право – это приказы государства. Тут всё замыкается на государстве. На государственной угрозе, на принуждении. Это государственно-повелительное определение права (позитивизм).

2. Дальше мы встречаем у него социологическое понятие права. Оно у него хорошо понимается в сравнении с прошлым определением права. И тогда мы можем вспомнить эту формулу «Действующий закон не создаёт права». Закон о борьбе с табаком так и остался благим пожеланием и нет никаких 15 метров и колючей проволоки. Закон о трудовых коллективах не работает, но никогда не был реализован.

3. Третье понимание или понятие права «Несправедливый закон не создаёт права» (естественное право). Тут мы вспоминаем Цицерона. Он различал истинный закон, содержание которого всегда является справедливость и все другие законы, в которых не выражена справедливость (вере лекс и малль лекс).

Признаки права:

Лейст О.Э. - Сущность права. Сущностные характеристики права:

1. Нормативность (всякая норма – это обращение и она направлена как бы в будущее, а не на какой-то один конкретный случай. Правило должного, обращённое в будущие.)

2. Официальное установление и охрана государством (основная задача – предписание поведения).

3. Системность (есть уголовное, гражданское право, также есть межотраслевые институты права – нормы прав человека).

4. Формальная определенность (точно обозначение обстоятельств, которые порождают правовые последствия. Делится на абсолютную определённость и относительную(диспозитивность)).

5. Правосудие (право всегда предполагает действие беспристрастного суда).

6. Авторитетность (право известно и признается всем обществом). Мачину не нравится слово авторитетность и он предлагает «Легитимность».

Кистяковский представитель плюралистического подхода. Он различал в понятии права сферу бытия, социального явления, факта общественной жизни и сферу долженствования, нормы, области морали. Следуя Канту, он утверждал, что в основе права как проявления нравственности лежит принцип этического долженствования, предполагающий построение мира ценностей

Соответственно Б.А. Кистяковский вслед за С.А. Муромцевым считает необходимым изучать в первую очередь субъективное право и только после этого объективное право.

Выделял четыре теоретических родовых признака:

• Право есть то, что гос-во предлагает считать правом. Государственно-повелительное понятие права. Право-приказы гос-ва, организующие об-во путем силы принуждения. Тут мы исключаем обычное, каноническое и тд право. Поэтому тут нет полного понятия государства.

• Право-продукт общества. Совокупность социальных явлений. Право-совокупность правоотношений, сложившихся в обществе, система связей посредством субъективных прав и юридических обязанностей. Под это понятие подходит международное право, обычное право. Тут мы исключаем элемент-цели рациональность права. Мы признаем, что теневое право должно признаваться правом. Мы не видим эволюцию права. Мы должны были бы признавать институт пыток как институт уголовного права.

• Связь права с психикой. Право-один из элементов нашей психической жизни. Петражицкий критиковал школу позитивистов — это наивно. В психике есть 4 элемента: сознание, воля. чувства, эмоции. Мы можем выделить односторонне активный элемент (сознание), пассивный элемент (чувства), уникальный элемент-эмоции (пассивно-активный характер). Эмоции есть жизнеобеспечивающие (голод/ холод). Уникальные эмоции также-этические эмоции. Такие эмоции позволяют существовать вместе с людьми. Он их делит на моральные и правовые. Так право — это правовые эмоции. Формула права: это переживание долга, который имеет императивно-атрибутивный характер. Понятие стоит отметить неполное, право можно перепутать с правовой психикой.

• Право как нормы должного, а не сущего. Понятие оторвано от реальности.

И два практических понятия права:

• юридико-догматическое;

• юридико-политическое.

Право понималось одновременно как норма, отношение, ценность и психологическое восприятие.

Синтетическое понятие права существует, но Кистяковский его не приводит.

По семинару Мачина:

Лоуренс Фридман: плюралистическое понимание права.

Он неплохо анализировал работы Блэка (право — правительственный, социальный контроль). Если замыкаться на этом определении, то мы не сможем описать неофициальное право.

Также изучал работы Харда. Право – это совокупность первичных и вторичных норм. Мачин же говорит: «Право – это совокупность норм материального права и процессуального, процедурного права». Право состоит из норм и наше сознание застревает в слове «норма», не в контроле, а в слове «норма». Право – это всегда правило, не приказы, а правило. Нормы материального права регулируют непосредственно наше поведение (запрет убийства, заключение договоров). А существуют нормы о нормах (процессуальные и процедурные нормы) - они определяют как эти нормы материального права создаются. Как эти нормы применяются в судах. Получается наше сознание замыкается на понятии о праве как о совокупности норм. Хард опять же не идеален. Фридмана не устраивает, что только нормами нельзя описать существование права.

Его же определение звучит так «Право – это институт принуждения власти правил». Право мы можем мыслить как институт принуждения власти правил. С правом связываем идею, возможность принуждения (Шершеневич) и власти правил, что опять подчеркивает нормативность права «власть правил».

В любом случае, Фридман за основу берет понятие право Фуллера, ему важно видеть принудительную составляющую и нормативную составляющую и это позволяет ему выделить 4 научных понятий права. Право можно мыслить, как официальное и неофициальное право. На ряду с этим формальное и неформально.

Выделял 4 научных понятия права:

1. Официальное формальное право(государственное). Оно носит письменную форму и исходит от государства. Уголовный кодекс.

2. Официальное неформальное – опять же исходит от государства, имеет письменную форму, но при этом содержание этой нормы отличается от той нормы, которую сформулировал законодатель. Есть право официальное - пробела нет, но как-то с другим содержанием (пример с ограничением скорости).

3. Неофициальное формальное – устав московского университета, устав партии.

4. Неофициальное неформальное – обычай (религиозные нормы сюда лучше не называть!). Каждая семья имеет своё неофициальное и неформальное право – это всё, что касается воспитания. Тут есть элементы принуждения – вас поставят в угол!

HOMO LUDENS (Человек играющих). Йохан Хейзинга IV. Игра и правосудие(проходили на семинаре с Мачинсом).

Возможность родства между игрою и правом делается для нас очевидной, как только мы замечаем, что правовая практика - другими словами, судопроизводство, независимо от того, какие идеалы положены в основание права, - носит в высшей степени состязательный характер.

Из агональной (основанной на борьбе, отсылка к грекам) сущности правового спора проистекает все его последующее развитие, и этот состязательный характер продолжает жить в нем и по сей день.

Таким образом, сначала выделяют место для суда, а затем созывают суд. Это поистине магический круг, игровое пространство, внутри которого привычное деление людей по их рангу временно прекращается.

Судьи до сих пор уходят из "обыденной жизни", прежде чем приступить к отправлению правосудия. Они облачаются в мантию или, скажем, надевают парик.

Британский мир, с тем благоговением перед традицией, которое так ему свойственно, сохраняет еще и другие, весьма древние, правовые особенности. Элемент спорта и юмора в судопроизводстве, столь сильно распространенный, вообще относится к основным особенностям всей правовой практики.

И действительно, взаимосвязь права и игры в архаических культурах может быть рассмотрена под тремя разными точками зрения. Судебный процесс - как вид азартной игры, как состязание, как словесный поединок.

Если мы переместим наш взгляд с правовой практики высокоразвитых форм цивилизаций на соответствующую сторону далеко не столь ушедших вперед стадий культуры, то увидим, что представление о правоте или неправоте, то есть идея этико-юридическая, как бы затмевается в сознании общества представлением о победе или поражении, то есть идеей чисто агонального свойства.

Примитивную связь права, жребия и азартной игры есть множество способов обнаружить и в традиции многих народов.

С точностью определить, в чем состояло понятие божьего суда у тех народов, которые его применяли, вовсе не так легко. На первый взгляд, это вроде бы можно описать следующим образом: через исход испытания или метания жребия боги показывают, на чьей стороне правда или в каком направлении простирают они свою волю. Но не есть ли это уже позднейшая интерпретация?

И судопроизводство, и обычаи божьего суда коренятся в практике агонального решения споров вообще, будь то с помощью жребия или испытания силы. Битва до победы или поражения священна сама по себе. Если она вдохновляется формулируемыми понятиями справедливости и несправедливости, она восходит тем самым в правовую сферу; увиденная же в свете положительных представлений о божественной власти, она восходит в сферу религии. Первичными же здесь являются формы игрового характера.

Правовой спор, - это состязание (wedstrijd), во многих случаях - бег наперегонки (wedloop) или спор об заклад [weddenschap]. Все снова и снова в наших рассуждениях вырывается на первый план такое чисто игровое понятие, как wedde [вознаграждение, приз].

Мы различаем всего три игровые формы судопроизводства: это игра на счастье, состязание или спор об заклад, словесный поединок. Этим последним и остается судоговорение по самой своей сути, даже после того как по мере развития культуры оно полностью или частично, по видимости или на самом деле, утратило свой игровой характер.

Таким образом право связано с обществом. Можно определить сущность архаического права как примирительного права (замереть среду).