10027

6.3. Дискуссии среди сторонников либертарного правопонимания

(государственном) порядке установлено и считается принудитель- но-обязательным правом, может как соответствовать сущности права (то есть быть правовым явлением, правовым законом, выражением правовой сущности), так и противоречить этой сущности (то есть быть противоправным явлением, неправовым, антиправовым, правонарушающим законом). С учетом данного обстоятельства … определение предметной области философии права можно выразить в следующей форме: предмет философии права — это право

изакон в их различении, соотношении и искомом единстве»1. Диалектика права и закона анализируется им в русле гегелевс-

кой философии права, в рамках которой понятие «право» употребляется в следующих основных значениях: «1) право как свобода (идея права), 2) право как определенная ступень и форма свободы (особое право), 3) право как закон (позитивное право)»2. Вслед за Гегелем В. С. Нерсесянц в своей трактовке соотношения права и закона исходит из того, что хотя «содержание права может быть искажено в процессе законодательства, поэтому не все данное в форме закона есть право»3, однако речь идет «не о противопоставлении права и закона, а лишь о внутреннем различении определений одного и того же понятия нрава на разных ступенях его конкретизации. … По своему определению позитивное право как ступень самого понятия права разумно. Закон (по понятию) — это конкретная форма выражения права. Отстаивая такой правовой закон (законы права), Гегель вместе с тем отвергает противоправный закон, антиправовое законодательство, то есть позитивное право, не соответствующее понятию права вообще»4. В этом суть воспринятой В. С. Нерсесянцем гегелевской трактовки единства права и государства.

1 Там же. С. 2

2Нерсесянц В. С. Авт. вступ. ст. к книге «Гегель Г. В. Ф. Философия права».

С.15.

3 Там же. С. 17.

4 Там же.

421

Глава 6. Правопонимание в России

Хотя В. А. Четвернин на словах и признает концептуальное единство права и государства «как одно из важных отличий теории

В.С. Нерсесянца от иных версий либертаризма»1, однако, при изложении своего подхода к пониманию права, он, по существу, отказывается от этого фундаментального принципа, называя позицию

В.С. Нерсесянца, трактующего право как правовой закон, излишне формалистической. «В рамках либертарного правопонимания, — пишет он, — также возможно, так сказать, либертарно-формалис- тическое направление, например, подмена понятия права понятием правового закона, формально-догматическое восприятие правовых прескриптивных текстов — в отрыве от того социокультурного контекста, в котором эти тексты были сформулированы, получили официальное признание и выражение в форме закона. Однако либертаризм все же тяготеет к социологическому пониманию права, так как правовая свобода не может быть порождением закона, пуб- лично-властного акта»2. Очевидно, что либертаризм, «тяготеющий к социологическому пониманию права», имеет мало общего с ли- бертарно-юридическим правопониманием В. С. Нерсесянца.

Отрицание (или непонимание) концептуального единства права и государства приводит к отрицанию сути правового закона как «адекватного и полного выражения права (права как сущности и права как явления) в его официальной признанности, внешней выраженности, общеобязательности, определенности, норматив- но-содержательной конкретизированности и доступности для населения, необходимых для действующего позитивного права»3. Когда, например, В. А. Четвернин, споря с В. С. Нерсесянцем, рассматривавшим право и государство как два объекта юриспруденции, соединенные в рамках единого предмета, отмечает, что право и государство — это не рядоположенные объекты, поскольку «в

1 Четвернин В. А. Современная либертарно-юридическая теория. С. 5.

2Проблемы общей теории права и государства / Под ред. В. С. Нерсесянца.

С.539, 540

3 Нерсесянц В. С. Философия права. С. 51.

422

6.3. Дискуссии среди сторонников либертарного правопонимания

одном ряду с правом стоят неправовые нормы — например, мораль, религия», а «в одном ряду с государством можно поместить негосударственные организации или институты — церковь, частные предприятия, некоммерческие ассоциации и т.д.»1, то он не учитывает то обстоятельство, что у В. С. Нерсесянца право и государство — это не просто рядоположенные объекты, а две взаимосвязанные «стороны одной медали» — нормативная и институционально-властная формы свободы. И в этом качестве они неразрывно связаны друг

сдругом, так как без институциональных форм государства невозможен правовой закон.

5.Дальнейший прогресс права и государства на ближайшую историческую перспективу связан с развитием социальной политики государства. Если с учетом сказанного вернуться к поставленному в начале главы вопросу о том, соответствуют ли социальные характеристики современного государства принципу права, то можно сказать следующее. Прежде всего необходимо исходить из того, что такая постановка проблемы касается не какого-то частного аспекта правовой теории, а непосредственно выходит на ключевую проблематику современной философии права, связанную

спониманием исторических перспектив правового развития человечества. Именно с трактовкой правовой природы социального государства связано, на мой взгляд, понимание того, подошло ли право и правовое государство к концу своей Истории, полностью воплотив принцип формального равенства в рамках либерального правового государства (как считал Г. Гегель), или же осуществление этого принципа имеет свое историческое продолжение в рамках социального правового государства. Если верно первое, то можно говорить о том, что философия права, основанная на трактовке сущности права как формального равенства в свободе, исчерпала себя, потому что в современном демократическом правовом государстве

1Проблемы общей теории права и государства / Под ред. В. С. Нерсесянца.

С.547.

423

Глава 6. Правопонимание в России

историческая реализация принципа формального равенства подошла к своему логическому завершению. Соответственно, речь может идти не о логическом развитии принципа, а лишь о его более полном практическом воплощении в реальность1.

По этому поводу В. С. Нерсесянц отмечает, что концепция конца Истории и завершения исторического прогресса права «была в эпоху Гегеля естественным и необходимым следствием последовательного признания и защиты принципа формального равенства индивидов, без которого невозможны вообще право, индивидуальная свобода, собственность и т. д. Если свобода возможна лишь в правовой форме, а право предполагает формальное равенство индивидов (и соответственно — различия во владении собственностью, то есть частную собственность), то отсюда Гегель для своего времени заключал, что предел свободы, ее высшая и последняя ступень в историческом развитии (и в этом смысле — «конец истории») — это всеобщее формаль- но-правовое равенство, признание которого как раз и характерно для капитализма. Поэтому здесь по существу и остановилась гегелевская диалектика исторического прогресса свободы и права»2.

Однако зарождение идеи социального правового государства и ее реализация на практике продемонстрировали новые горизонты развития права. Исторически дело выглядело так, что западное общество, напуганное социалистическим экспериментом, отреагировало на него расширением социальных функций государства.

1 Для приверженцев данного сценария истории развития права должен стать поучительным пример такого последовательного сторонника гегелевской идеи конца Истории, как А.Кожев (Александр Владимирович Кожевников), чью интерпретацию гегелевской идеи и воспроизвел Ф.Фукуяма в своей широко известной статье «Конец истории?» (Вопросы философии. 1990. № 3). А. Кожев, убежденный в том, что история права и правовой демократии подошла к своему логическому завершению, отказался от дальнейшей научной работы в данной области и перешел к практической деятельности, направленной на более полную реализацию этой идеи в рамках объединяющейся на началах права Европы.

2 Нерсесянц В. С. Национальная идея России во всемирно-историческом прогрессе равенства, свободы и справедливости. Манифест о цивилизме. С. 14.

424

6.3. Дискуссии среди сторонников либертарного правопонимания

Но с точки зрения логики исторического процесса формирование социально-правового государства представляет собой этап саморазвития идеи права, связанный с расширением содержания формального равенства как сущностной составляющей права. Для В. С. Несесянца же диалектика всемирной истории ведет к цивилизму как новому общественному строю, в рамках которого правовой принцип формального равенства наполняется новым социальным содержанием.

Такой строй оказывается в принципе возможным прежде всего потому, что в результате социализма создана социалистическая собственность — «уникальное явление во всемирной истории: впервые все богатство страны представлено в состоянии без собственников и находится в неправовом режиме достояния «всех вместе». Здесь — корни социалистического тоталитаризма, направленного прежде всего против каждого в отдельности. Но это негативное «равенство» всех вместе отвергает собственнические привилегии любого и обладает потенцией для утверждения позитивного равенства каждого в отдельности — равного права каждого на одинаковую для всех часть общественного достояния, на равную долю социалистического наследства»1. Другое направление движения к цивилизму возможно в результате такого развития правовых начал в рамках социального правового государства, формирующегося в наиболее развитых странах Запада, которое приведет к формированию цивилитарного типа собственности. Сам В. С. Нерсесянц полагал, что идея цивилизма, имеющая универсальное значение, может быть, скорее, воспринята на Западе в силу его большей правовой развитости. Важно подчеркнуть, что в обоих случаях речь идет о правовом развитии, связанным с наполнением правового принципа формального равенства новым социальным содержанием.

Далее встает вопрос: на какой теоретической основе возможно согласование содержания социальной политики государства

1 Нерсесянц В. С. Философия права. С. 415.

425

Глава 6. Правопонимание в России

справовым принципом формального равенства? Хотя, как я уже отмечала, В. С. Нерсесянц не рассматривал специально проблематику социального правового государства и лишь вскользь заметил, что так называемая социальная справедливость в принципе может иметь правовую природу, тем не менее он обозначил критерий,

спозиций которого можно определить, соответствует ли то или иное понимание социальной справедливости праву. Этот критерий сформулирован им в связи с критикой концепции распределяющей и уравнивающей справедливости Аристотеля. «Восходящее к Пифагору, а затем к Платону, Аристотелю и вплоть до наших дней представление о двух видах равенства, — писал он, — является ложным. Такое понимание равенства возникло в условиях неразвитого права. Правовое равенство (в каждое данное время в своем объеме и смысле) всегда одно. Деление же равенства на демократическое и аристократическое, уравнивающее и распределяющее, строгое и пропорциональное и т.п. является формой выхода за рамки правового равенства в сторону привилегий. … Разные характеристики равенства (пропорциональное, распределяющее и т.п.) остаются равенством лишь в тех пределах, в которых они не выходят за рамки правовой компенсаторности. Всякий выход в процессе пропорци- онально-распределяющего уравнивания за границы правовой компенсации (курсив мой. — В. Л.) ведет к появлению привилегий, то есть к нарушению права»1. Таким образом, принцип компенсации — это и есть правовой принцип, позволяющий отличить государственную или частную благотворительность (которая, по словам И. Канта, «не имеет под собой принципа …, но сводится к доброй воле в ее материальном выражении»2), от социальной политики государства, осуществляемой в границах права.

1 Правда, эту важную мысль автор сформулировал в сносках к основному тексту последней редакции своих учебников «Философии права» (М., 2006. С. 509, сн.1) и «История политических и правовых учений». (М., 2005. С. 78. Сн.1).

2 Цит. по: Хайек Ф. Право, законодательство и свобода. М., 2006. С. 231.

426

6.3.Дискуссии среди сторонников либертарного правопонимания

Вразвитие этих положений можно сказать следующее. Прежде всего здесь обращает на себя внимание критика В. С. Нерсесянцем аристотелевского деления справедливости на распределяющую и уравнивающую. Когда он говорит о том, что подобное деление есть «форма выхода за рамки правового равенства в сторону привилегий», то имеет в виду распределяющую справедливость, которая носит у Аристотеля аристократической по своей сути характер, поскольку речь идет о том, что «лучший получает больше». Согласно позиции В. С. Нерсесянца, такой подход не выходит за рамки права только в том случае, когда мы имеем дело с компенсацией тех экстраординарных (выходящих за рамки среднего уровня) усилий, которые эти «лучшие» вкладывают в общее дело. С этой точки зрения можно, по-видимому, сказать, что аристократические представления о распределяющей справедливости в античной философии права вуалировали и искажали изначально компенсаторный (и в этом смысле правовой) по своей природе характер тех потребительских преференций, которые зародились еще в эпоху первобытно-родового строя. В подтверждение этой гипотезы сошлюсь проведенную А. Т. Тумуровой историческую реконструкцию процесса возникновения системы потребительских льгот в родовой общине (см. главу «Генезис права с позиций либертарного правопонимания»).

Всовременном обществе подобное перераспределение социальных благ в пользу «лучших» имеет, скорее, рудиментарный характер. С остаточными проявлениями подобного перераспределения по модели «аристократического» равенства мы имеем дело в тех случаях, когда льготы для «лучших» являются компенсацией либо их личных усилий, затраченных на получение выдающегося результата (премии для победителей творческих и научных конкурсов, льготы для ветеранов или героев войны и т.п.), либо уязвимости их социально значимого статуса (депутатский иммунитет и т.п.) В остальных ситуациях предоставление подобных преференций нарушает правовой принцип формального равенства,

427

Глава 6. Правопонимание в России

а, следовательно, ведет к привилегиям одних и к дискриминации других субъектов права1.

Внастоящее время гораздо актуальнее проблемы, связаннее

сперераспределением социальных благ в пользу так называемых неконкурентных групп населения. В царской России о необходимости подобной поддержки обществом таких социальных групп первым заговорил философ В. С. Соловьев, когда выдвинул идею естественного права человека на достойное существование, которую он обосновывал с позиций морального долга и христианской

1 Так, аристотелевская концепция пропорционального равенства, основанная на принципе «лучший получает больше», нередко используется для теоретического оправдания законодательных преференций в пользу ведущих политических партий. И если российские политики не утруждают себя подобными теоретическими изысками, то на Западе политические деятели, лучше знакомые с концепцией Аристотеля, используют ее для обоснования подобных привилегий. Ведь и там представленные в парламенте партии тоже стремятся (и далеко не всегда безуспешно) установить выгодные для себя правила игры, ссылаясь на концепцию пропорционального равенства. Показательно, что даже в утвержденных Венецианской комиссией Совета Европы (Европейской комиссией за демократию через право) международных избирательных стандартах, рекомендуемых при проведении выборов, не предложено никаких барьеров на пути такого развития политической практики. Применительно к данной проблеме здесь сказано лишь следующее: «…Существуют два возможных толкования равенства: «строгое» и «пропорциональное» равенство. «Строгое» равенство означает, что политические партии имеют равный статус независимо от их представленности в парламенте или поддержки электората … «Пропорциональное» равенство предполагает, что к политическим партиям подходят пропорционально количеству полученных ими голосов. … Некоторые формы поддержки могут предоставляться, с одной стороны, на принципах строгого равенства, а с другой, — на принципах пропорционального равенства» (Свод рекомендуемых норм при проведении выборов. Принципы и пояснительный доклад. Утв. Венецианской комиссией Совета Европы 5–6 июля 2002 г. // Международные избирательные стандарты. М., 2004. С. 637). Очевидно, что в отсутствии теоретических критериев пропорционального равенства национальный законодатель (особенно если он действует в условиях культуры, не имеющей устойчивых правовых традиций) может весьма произвольно использовать концепцию пропорционального равенства для наращивания преимуществ партий, доминирующих в парламенте. На этом примере хорошо видна опасность применения в современных условиях аристотелевской аристократической концепции распределяющей справедливости.

428

6.3. Дискуссии среди сторонников либертарного правопонимания

трактовки справедливости. Свое дальнейшее развитие эта идея получила в трудах П. И. Новгородцева, И. А. Покровского и др. отечественных юристов, обосновывавший ее правовой (а не нравственный) характер.

Возражая Б. Н. Чичерину, считавшему, что поддержка нуждающихся относится не к сфере права, а к области частной благотворительности или административной помощи государства, П. И. Новгородцев писал: «Задача и сущность права состоит действительно

вохране личной свободы, но для осуществления этой цели необходима забота и о материальных условиях свободы: без этого свобода некоторых может оставаться пустым звуком и недосягаемым благом, закрепленным за ним юридически и отнятым фактически. Таким образом, именно во имя охраны свободы право должно взять на себя заботу об ограждении права на достойное человеческое существование»1. И. А. Покровский дополнил эту аргументацию, отметив, в частности, что тезис римских юристов о том, что в экономической области «каждый сам себе господин», а потому «за постигшие несчастья никто не ответственен», был бы верен в обществе с совершенно изолированными индивидуальными хозяйствами, но

в«обществе, более сцепленном, где жизнь одного возможна только вследствие беспрерывного функционирования духовной и хозяйственной жизни других, и где эта связь продолжалась, переплеталась и накоплялась исторически из поколения в поколение в течение многих веков», существует «незримая услуга, которая оказывалась каждым для поддержания «целого» общественной жизни, для ее развития. Эта услуга должна быть оплачена всем обществом, а потому каждый имеет право требовать от последнего поддержки

вкритическую минуту. Это не апелляция к милости и благости общества, а подлинное право каждого…».2

1 Новгородцев П. И. Право на достойное человеческое существование // Право на существовании. М., 1911. С. 6.

2Покровский И. А. Этические основы политики // Полярная Звезда. 1906.

№4. С. 32, 33.

429

Глава 6. Правопонимание в России

Принципиально важно, что такое понимание права человека на достойное существование обосновывалось названными авторами не с позиций концепции полицейского государства как органа, осуществляющего административное попечение о народном благоденствии, а в контексте признания безусловной ценности индивидуальной свободы. Однако такая аргументация не снимает главного теоретического упрека со стороны тех, кто опровергает правовую природу социальной политики государства отсутствием принципа, отграничивающего ее от государственной благотворительности. При это они нередко ссылаются на И. Канта, писавшего, что благотворительность «не имеет под собой принципа как для того, кто получает, так и для того, кто распределяет …, но сводится к доброй воле в ее материальном выражении, которая зависит от отдельных фактов и никак не соотносится со всеобщим правилом»1. Ф. Хайек

вэтой связи утверждает: «Способствовать выравниванию материального положения людей, очень неодинаковых в смысле определяющих жизненный успех свойств, на деле означает неодинаковый подход к ним и предполагает чью-то дискриминацию. … Изменить принципу равенства всех перед законом даже ради благотворительных целей с неизбежностью означает открыть шлюзы произволу»2.

Упреки в произвольном характере социальной политики государства обычно подкрепляются ссылками на то, что социальные права не порождают непосредственных обязанностей государства и не могут быть защищены в суде. Подобная аргументация, которая носит не столько теоретический, сколько эмпирический характер (поскольку сама по себе юстициабельность тех или иных норм является лишь внешним проявлением их правовой или неправовой природы), до недавнего времени находила достаточное подтверждение в судебной практике. Однако в последние годы ситуация

вэтой области претерпела существенные изменения и «судебная

1 Цит. по: Хайек Ф. Право, законодательство и свобода. С. 231. 2 Там же. С. 424.

430