10027

ГЛАВА 7

Актуальные проблемы правовой теории и практики с позиций

либертарно-юридического правопонимания

Выбор проблем, рассматриваемых в данной главе, во многом определен (и в этом смысле ограничен) научными интересами автора. И тем не менее этот выбор в целом адекватен общей задаче исследования, поскольку анализ поставленных здесь проблем позволяет адаптировать философско-правовую проблематику правопонимания к решению наиболее актуальных и значительных, на мой взгляд, задач российской правовой теории и практики.

Так, вопросы генезиса права стали предметом анализа в рамках данной главы не только потому, что для понимания какого-то явления (в данном случае — права) надо прежде всего уяснить истоки его формирования. Гораздо важнее была необходимость подтвердить на этнографическом материале принципиальные для либертарного правопонимания положения о том, что становление сущности права и возникновение права как явления — это одномоментные процессы, что нельзя представлять дело таким образом, будто право появилось первоначально как составная часть некой мононормы, объединяющей в себе правовое, религиозное, нравственное и иные начала, будто первобытное общество было основано на братских отношениях равенства в потреблении и т.п. Я хотела показать здесь, что принцип формального равенства составлял сущностное содержание права уже на самых начальных этапах его генезиса и что уже на этих этапах либертарно-юридическая идея единства права и государства получает свое эмпиричское подтверждение.

442

Глава 7. Актуальные проблемы правовой теории и практики с позиций либертарно-юридического правопонимания

Обращение к теме критериев ограничения прав человека обусловлено тем обстоятельством, что она является главным связующим звеном между философско-правовым уровнем анализа проблем правопонимания и реальной правозащитной деятельностью. С одной стороны, в конституционно-правовом решении вопроса о критериях ограничения прав человека выражается квинтэссенция фундаментальных для каждого общества представлений о соотношении общего блага с благом каждого, во многом предопределяющих выбор типа правопонимания (ведь Конституция, как подчеркивает В. С. Нерсесянц, — это своего рода «общественный договор», выражающий в конституционно-правовой форме общее согласие населения страны об общем благе1). С другой стороны, — от того, каким образом определены в Основном законе страны критерии ограничения основных прав человека и как эти конституционные нормы трактуются законодателем и правоприменителем, в определяющей степени зависит реальный уровень защиты прав и свобод человека и гражданина.

Что касается вопроса о правотворческих полномочиях российских судов, то интерес к нему связан не только с тем, что он относится к числу наиболее актуальных проблем отечественной юридической догматики. Дело в том, что обнаружившиеся при его трактовке расхождения между В. С. Нерсесянцем и целым рядом сторонников либертарного правопонимания имеют в своей основе более принципиальные разногласия по вопросу о соотношении права и политики. Поэтому анализ данной проблематики позволяет полнее раскрыть принципиальный для либертарно-юридического подхода принцип концептуального единства права и государства.

И, наконец, проблема выбора путей демократического развития постсоциалистической России и вопросы, связанные с разработкой

национальной концепции государственного суверенитета, — это наиболее значимые направления преломления правового принципа

1 См.: Нерсесянц В. С. Философия права. С. 102.

443

Глава 7. Актуальные проблемы правовой теории и практики с позиций либертарно-юридического правопонимания

равенства в сферу внутриполитических и международно-полити- ческих отношений, которые нельзя обойти вниманием в рамках настоящей работы.

7.1.Генезис права как зарождение равенства в общественных отношениях

Чтобы уяснить природу какого-либо явления, надо, прежде всего, понять его истоки. Поэтому познавательный потенциал различных типов правопонимания наиболее отчетливо проявляется именно

втрактовке процессов генезиса права. При анализе этой темы мы исходим из того, что «определенная концепция возникновения права и государства — это по своему теоретико-познавательному смыслу и значению один из составных моментов соответствующего понятия права и понятия государства» и что право и государство социальноисторически изменяются, развиваются и т д. «лишь в пределах своей сущности, которая при всех изменениях остается принципиально единой и тождественной себе качественной определенностью»1. Отсюда следует, что расхождения в трактовке проблем генезиса права

врамках разных типов правопонимания носят существенный, принципиальный (то есть сущностный) характер.

Специфику легистско-позитивистского подхода к анализу этой проблематики исчерпывающим образом выразил, в частности, Г. Ф. Шершеневич. «Невозможность найти отличительный признак права в его содержании, — писал он, — обусловливается тем, что исторические и этнографические данные рисуют нам такие разнообразные правовые порядки, которые не поддаются вовсе обобщению. … Поэтому от содержания нужно обратиться к формальной стороне права»2. Социологический позитивизм, по сути дела, склоняется к такому же подходу, только формальный

1 Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. М., 2004. С. 232.

2 Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Вып. 1. Казань, 1901. Т. 1. С. 4

444

7.1. Генезис права как зарождение равенства в общественных отношениях

признак правой нормы он ищет не в ее обеспеченности принудительной силой государства, а в ее наибольшей результативности (по сравнению с иными нормативными регуляторами), гарантируемой принудительной силой самого социума. Оба эти подхода, объединенные позитивистской методологией исследования, не желая видеть за многообразием конкретно-исторических форм нормогенеза те общие, сущностно-содержательные признаки, которые присущи правовым нормам, делают акцент на формальных характеристиках этих норм, связанных с их принудительным характером, обеспеченным действием соответствующих государственных или социальных институтов.

Именно юридический позитивизм в различных комбинациях легистского и социологического подходов составляет, как правило, теоретико-методологическую основу современных исследований

вобласти юридической антропологии. И хотя антропологический ренессанс в западной юриспруденции после Второй мировой войны, связанный с повышением интереса к человеческому измерению права1, во многом был обусловлен общей тенденцией к гуманизации обществознания, однако в данной сфере исследований эта тенденция проявилась весьма специфическим образом. Если в самой юриспруденции усиление гуманистических начал выразилось, прежде всего, в доминировании человекоцентристской ориентации правовой мысли, в основе которой — признание универсального характера прирожденных и неотчуждаемых прав человека, то юридическая антропология, восприняв от общей антропологии критику высокомерного европоцентризма и агрессивного атлантизма, во многом перенесла эту критику на идею универсальности прав человека. Отвергнув концепции всемирно-исторического эволюционизма и провозгласив, что «каждое общество достаточно состоятельно

винтеллектуальном отношении, чтобы осознавать смысл своей

1 Ковлер А. И. Антропология права: Учебник для вузов. М., 2002. С. 57; Рулан Н. Юридическая антропология: Учебник для вузов. М., 1999. С. 298.

445

Глава 7. Актуальные проблемы правовой теории и практики с позиций либертарно-юридического правопонимания

Истории»1, она отказалась и от общего для юриспруденции понятия права, с позиций которого можно сравнивать, анализировать

иоценивать национальные правовые системы разных стран и эпох как «различные (по своей социально-исторической развитости, национальной специфике, доктринальной разработке, юридикотехническим характеристикам, терминологическим особенностям

ит.д.) формы проявления одной и той же правовой сущности»2. Показательно в этом плане высказывание известного специалис-

та по юридической антропологии Н.Рулана, который пишет: «…У самых своих истоков человечество обладало такими изобретательскими способностями, что было бы ошибкой поддаваться иллюзии, будто современные общества дальше продвинулись по пути эволюции, чем так называемые традиционные. … Что касается правовой сферы, то мы видим, что многие традиционные общества не только выработали в этой области оригинальные концепции, но, более того, часто использовали то, что мы считаем нашим собственным изобретением: закон, суд, наказание, контракт, семью на основе союза супругов. Богатство этого опыта заставляет нас окончательно расстаться с очень удобной и выигрышной для нас позицией, настаивающей на одномерности смысла истории»3. Такие взгляды западного интеллектуала, стремящегося выработать компенсаторные противовесы европейской культуроцентричности, с точки зрения которой нынешнее западное общество предстает как венец и конец Истории, можно уважать, но с ними нельзя согласиться. Само по себе наличие в том или ином обществе закона, суда, наказания, контракта и т.д. еще не означает, что по своему правовому развитию оно сравнялось с современным демократическим государством. Ведь это может быть произвольный закон, неправедный суд, несоразмерное вине наказание и не вполне добровольный контракт.

1Рулан Н. Указ. соч. С. 298; Нерсесянц В. С. Сравнительное правоведение

всистеме юриспруденции // Государство и право. 2001. № 6. С. 5.

2 Нерсесянц В. С. Указ соч. С. 5.

3 Рулан Н. Указ. соч. С. 297, 298.

446

7.1. Генезис права как зарождение равенства в общественных отношениях

Ярко выраженный эмпиризм западной антропологии права стал следствием ориентации на позитивистскую методологию, в рамках которой традиционный юридический позитивизм (легизм) был дополнен социологическим позитивизмом, с позиций которого под правом понимается практически любой нормативный регулятор, укорененный в системе общественных отношений. Признавая те- оретико-методологическую ограниченность современной юридической антропологии, Н. Рулан с сожалением отмечает, что данная отрасль научного знания «не вызвала до сих пор подобающего интереса крупных авторов из области классических юридических дисциплин…, которые не обогатили эту дисциплину своим теоретическим вкладом»1.

Характерное для позитивистской методологии игнорирование объективной природы и сущностной специфики права приводит сторонников такого подхода к весьма сомнительным утверждениям о возможности «негуманного характера права» и, в частности, к признанию правовой природы нацистского законодательства2. Очевидно, что для западной юриспруденции подобные отступления от гуманистической правовой традиции не представляют сколько-нибудь серьезной опасности. Однако для постсоветской правовой науки, которая с большим внутренним сопротивлением освобождается от стереотипов системоцентристской идеологии, постмодернистский плюралистический подход юридической антропологии к трактовке исторического развития с присущим ему отрицанием единого вектора поступательного цивилизационного движения через рынок, демократию и права человека становится, как это ни парадоксально, фактором подрывающим и без того слабые позиции антропоцентризма.

Естественно-правовые доктрины не смогли составить теоретико-методологический противовес позитивизму

1 Там же. С. 49.

2 Рулан Н. Историческое введение в право. М., 1998. С. 75–87.

447

Глава 7. Актуальные проблемы правовой теории и практики с позиций либертарно-юридического правопонимания

юридико-антропологических исследований правогенеза, поскольку с позиций юснатурализма, в основе которого лежит «принцип противопоставления в области права “естественного” “искусственному”, включающий в себя … признание безусловного приоритета “естественного” над “искусственным”»1, не существенны те отличительные особенности разных по своей природе норм, которые складываются естественным образом в регулятивных системах первобытного общества. В рамки юснатурализма, для которого в целом характерно отсутствие четкой разграничительной линии между правом, нравственностью и религией, вполне вписываются представления о социальной регуляции первобытных сообществ как о конгломерате неких мононорм, то есть синкретичных норм, соединявших в себе мифологические, религиозные, нравственные и правовые начала. В отличие от этого, либертарная концепция В. С. Нерсесянца, которая понимает под правом лишь нормы, основанные на принципе формального равенства, исходит из того, что этот сущностный признак права присутствует уже на самых начальных этапах правогенеза, отличая эти нормы от иных социальных регуляторов.

«Абсолютно необходимым условием (и, можно сказать, финальной причиной) возникновения права и государства как формы свободы, — пишет В. С. Нерсесянц, — является само наличие свободы… Здесь существенно именно то, что ни свобода без права и государства, ни право и государство без свободы невозможны»2. Правда, сам

1 Нерсесянц В. С. Философия права. С. 92.

2 Там же. С. 235. «По сравнению с такой финальной причиной, — продолжает автор, — все остальные причины (мифологические, религиозные, органические, психологические, силовые, договорные, экономические, классовые и т.д.), излагаемые в других концепциях, носят, в лучшем случае, подготовительный, вспомогательный, сопутствующий характер. В свою очередь, эти другие концепции, говоря так или иначе о свободе и рабстве, не рассматривают свободу как определяющую причину возникновения права и государства, поскольку само право и государство они не понимают как необходимую форму свободы» (Там же).

448

7.1. Генезис права как зарождение равенства в общественных отношениях

В. С. Нерсесянц связывает генезис права и государства с появлением свободных индивидов, взаимодействующих друг с другом на началах формального равенства. Однако современные юридикоантропологические исследования позволяют сделать вывод о том, формальное равенство (равенство в свободе) как сущностный признак права можно выделить на гораздо более раннем, точнее — на самом начальном этапе социализации человека. На этих начальных стадиях социогенеза право возникло не как право человека, а как право коллективных субъектов (составных частей единой родовой общины), обладающих зачатками той общей воли, в которой уже тогда проявилось разумное начало, созидающее социальные отношения. К этому же периоду относятся и начало формирования тех протогосударственных структур, которые спустя тысячелетия развились в современное правовое государство.

Опираясь на эти исследования, мы будем в своем анализе исходить из того, что с позиций либертарного правопонимания происхождение права представляло собой процесс разложения первобытных отношений, базирующихся на неравенстве, и постепенное формирование новых общественных устоев, основанных на принципе формального равенства. «…Человек и человечество, — пишет Нерсесянц В. С., — развиваются к свободе, праву, равенству, справедливости из ситуации их отсутствия. … Человек (целые народы) по своей природе (интеллектуальной и волевой), в отличие от других живых существ может, потенциально способен путем своего совершенствования и развития на основе накопленного социального опыта постепенно прийти к установлению политических и правовых форм организации общественной жизни»1.

Такая постановка проблемы идет вразрез со сложившейся под влиянием идей Дж. Локка и получившей большое распространение благодаря учению Ж.-Ж. Руссо традицией рассматривать перво- бытно-природное состояние как «золотой век» человечества, еще

1 Там же. С. 63.

449

Глава 7. Актуальные проблемы правовой теории и практики с позиций либертарно-юридического правопонимания

не знавшего социального неравенства1. Концепция «первобытного равенства», породившая представление о родовых (братских) отношениях как о равных (равноправных), до сих пор весьма распространена среди отечественных юристов, связывающих такое равенство с природой доминировавших в первобытных обществах мононорм, которые «никогда не давали преимуществ одному члену рода перед другим»2. Между тем так называемые братские отношения внутри родовой общины, регламентировавшие доступ к средствам жизнеобеспечения, не были и не могли быть равными. Это означает, что правовые нормы, не были частью мононорм, на которых основывалась система кровнородственных (братских) отношений первобытного общества. Обычное право — это специфический вид нормативной регуляции, формировавшийся и развивавшийся вне системы обычаев, регулирующих жизнедеятельность внутри родовой общины. Специфическая сущностная природа правовых норм как регуляторов, основанных на принципе формального равенства, предопределила их самостоятельный генезис. «Генезис права как социально-исторический процесс, — пишет В. С. Нерсесянц, — в частности, означает, что становление сущности права и возникновение правовых явлений и отношений происходят одновременно и в рамках одного процесса»3.

В обоснование этих тезисов можно сказать следующее. Иллюзии по поводу «естественного состояния», в котором

все равны и свободны, не учитывают то обстоятельство, что

1О популярности этих представлений говорит хотя бы тот факт, что даже

Н.Бердяев, считавший, что людям ХХ века «не пристало уже строить идиллические теории о благостном естественном состоянии, о природном порядке, в котором будто бы торжествует индивидуальное и личное начало, и о разрушении этого благостного состояния … неравенством, принуждением и дисциплиной государств и культур», тем не менее не отрицал существования так называемого первобытного «звериного равенства». (Бердяев Н. А. Философия неравенства. М., 1990. С. 67, 68).

2 Права человека: Учебник для вузов / Под ред. Е. А. Лукашевой. М., 1999.

С. 16.

3 Нерсесянц В. С. Философия права. С. 63.

450