10027

7.2.Критерии ограничения прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации

национальной и религиозной розни». Никаких других оснований для запрета партии в российской Конституции нет.

На мой взгляд, норма, ч. 5 ст. 13 вовсе не является, как принято считать1, еще одним основанием для ограничения права на объединение, помимо тех, которые указаны в ч. 3 ст. 55, а, напротив, служит дополнительной гарантией прав человека, разграничивая такие понятия, как «ограничение права» и «лишение права» (в данном случае речь идет не об ограничении, а именно о лишении права на занятие экстремистской деятельностью путем создания общественных объединений экстремистской направленности). Иной подход делает эту норму излишней, поскольку она ничего не добавляет к тому, что сказано в ч. 3 ст. 55. Кроме того (и это главное) трактовка ч. 5 ст. 13 в качестве дополнительной гарантии права на объединение, ограничивающей основания для запрета политической партии лишь перечисленными здесь проявлениями экстремистской деятельности, позволяет наиболее полно учитывать правовой смысл ст. 2 Конституции РФ, из которого следует, что в основу интерпретации конституционных норм должно быть положено такая трактовка их правового содержания, которая позволяет в наибольшей степени гарантировать защиту прав человека.

Резюмируя сказанное, можно выстроить следующую юридичес-

кую конструкцию критериев ограничения прав человека в Конституции РФ.

1. Под критериями ограничения конституционных прав человека федеральным законом понимается: а) основания ограничения этих прав и б) пределы их ограничения. Основания ограничения прав сформулированы в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, где предусмотрено, что права человека можно ограничить для защиты прав других лиц и перечисленных здесь конституционных ценностей, выражающих публичные интересы. Пределы ограничения прав

1 См., напр.: Права человека: Учебник для вузов / Под. ред. Е. А. Лукашевой. М., 2001. С. 103.

511

Глава 7. Актуальные проблемы правовой теории и практики с позиций либертарно-юридического правопонимания

человека включают в себя требование соразмерности между степенью ограничения прав и необходимостью защиты указанных конституционных ценностей, закрепленное в ч. 3 ст. 55, а также требование сохранения существа (содержания) права, что предполагает запрет на вторжение в существо права, установленный в ч. 2 ст. 55, в которой предусмотрена норма, запрещающая отмену или умаление прав человека.

2.Подход конституционного законодателя к пониманию существа ограничиваемого права раскрыт в ч. 3 ст. 17, где сформулирован принцип формального равенства, согласно которому право человека может быть реализовано до тех пор, пока это не препятствует реализации права другого человека. Конкретизацией этого общего принципа являются специально указанные применительно к некоторым правам человека дополнительные гарантии против их использования в ущерб правам других лиц и конституционным ценностям, выступающим в качестве необходимого условия осуществления прав человека (см. ч. 5 ст. 13, ч. 2 ст. 29, ст. 31, ч. 2 ст. 34, ч. 2 ст. 36 и т.п.), которые одновременно являются и гарантиями против неправомерного вторжения законодателя в сферу прав человека.

3.Определение соразмерности между степенью ограничения права и защитой указанных в ч. 3 ст. 55 конституционных ценностей означает необходимость: а) выразить эти ценности через соответствующие им права человека, то есть показать, какие именно права человека будут нарушены, если эти конституционные ценности не будут защищены, и б) доказать, что эти ценности не могут быть защищены иным путем, не предполагающим ограничение рассматриваемых прав человека.

7.3.К дискуссии о правотворческих полномочиях российских судов

Кчислу наиболее активно обсуждаемых в последние годы проблем отечественной юридической догматики относится вопрос

512

7.3. К дискуссии о правотворческих полномочиях российских судов

о возможности признания судебных актов одним из источников российского права. В контексте нашего анализа эта проблема представляет интерес прежде всего потому, что многие отечественные сторонники включения судебного прецедента в систему источников российского права полагают, будто отказ от признания судебного правотворчества является характерной чертой юридического позитивизма легистского толка, полагая, по-видимому, что судебный прецедент в меньшей степени, чем закон, подвержен давлению со стороны властного произвола. В основе такого подхода, как я уже отмечала ранее (в главе, посвященной дискуссионным проблемам либертарного правопонимания) лежит недоверие его сторонников к парламенту как органу, который, по их мнению, навязывает обществу политические интересы большинства. С точки зрения либертаризма, — пишет в связи с этим В. А. Четвернин, — «нет оснований считать, что парламент, выражающий «волю народа», устанавливает право, а суд, где состязаются профессиональные юристы, может это «народно-волевое право» лишь применять. Это только в потестарной парадигме, в классическом легизме (и там все логично) источником права является воля народа или акт волеизъявления. … Конечно, если вы придерживаетесь потестарной точки зрения и используете для объяснения источника права такие категории, как «власть народа», «воля народа», тогда у вас суд только применяет право, предписанное высшим начальством, разумеется, «от имени народа». С либертарной же точки зрения, объяснение права через волю народа — это не просто легитимирующая фикция, а злобная химера. Ибо за «властью народа» реально стоит диктатор или группа, которые действуют в своих интересах и противопоставляют свободе индивида, правам человека эту пресловутую волю народа»1.

1 Обсуждение доклада А. Н. Верещагина «Судебные источники права и судебное правотворчество» // Ежегодник либертарно-юридической теории. 2009. Вып. 2. С. 27.

513

Глава 7. Актуальные проблемы правовой теории и практики с позиций либертарно-юридического правопонимания

Данное высказывание сделано В. А. Четверниным при обсуждении доклада В. А. Верещагина1 «Судебные источники права и судебное правотворчество» на конференции «Философско-правовые чтения памяти В. С. Нерсесянца (либертарно-юридический проект)». Докладчик, придерживающийся в целом таких же взглядов на проблему, тем не менее, не смог полностью проигнорировать прямо противоположную позицию В. С. Нерсесянца2, заметив по этому поводу, что «точка зрения Владика Сумбатовича на судебное правотворчество из его либертарной теории не вытекает. Это аберрация его собственной теории …»3. Надо сказать, что специалисты, объединившиеся вокруг лаборатории теоретической юриспруденции НИУ-ВШЭ и позиционирующие себя в качестве сторонников либертарно-юридической теории В. С. Нерсесянца, уже не первый раз легко отмахиваются от позиции ее автора в тех случаях, когда она не соответствует их собственным представлениям. Так обстоит дело с концепцией цивилизма, трактовкой проблемы правового социального государства, принципом единства права и политики и рядом иных не столь существенных вопросов. Что касается отрицания В. С. Нерсесянцем правотворческих полномочий российских судов, то такая позиция не только полностью созвучна основным положениям его теории, но носит принципиальный для автора характер.

Преждечемперейтик анализупроблемыпо существу,необходимо еще раз подчеркнуть, что, когда В. С. Нерсесянц говорит о том, что легитский подход к праву сводит право к закону как к неограниченному содержательными требованиями установлению государственной

1 Подробнее см.: Верещагин А. Н. Судебное правотворчество в России: Срав- нительно-правовые аспекты. М., 2004.

2 См.: Нерсесянц В. С. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право (о правоприменительной природе судебных актов) // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 38–40; Он же. У российских судов нет правотворческих полномочий // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 110, 111.

3 Верещагин В. А. Судебные источники права и судебное правотворчество // Ежегодник либертарно-юридической теории. С. 20.

514

7.3. К дискуссии о правотворческих полномочиях российских судов

власти, то термин «закон» он использует в собирательном смысле слова, понимая под ним любой формальный источник права — нормативный акт, правовой обычай и судебный прецедент1. При этом он нигде не выделяет судебный прецедент в качестве более «полноценного» по сравнению с нормативным актом источника права и, судя по всему, не расходится в этом вопросе с Гегелем, который, в частности, писал следующее: «Если некоторые юристы пришли к мысли, что покончить с коллизиями можно, предоставив многое усмотрению судей, то такой выход значительно хуже, так как коллизия также принадлежит мысли, мыслящему сознанию и его диалектике; решение же, принятое только судьей, было бы произволом. В пользу общего права обычно приводят тот довод, что оно жизненно, но эта жизненность, то есть тождество определения и субъекта, еще не составляет сущность предмета; право должно быть знаемо в мысли, должно быть системой в себе самом, и только в таком качестве оно может обладать значимостью у образованных наций. Если в новейшее время высказывался взгляд, что народы не обладают призванием к законодательству, то это не только оскорбление, но и нелепое мнение… .»2. Показательно, что именно в контексте анализа гегелевской философии права В. С. Нерсесянц формулирует следующий, неоднократно цитируемый мною тезис, принципиально важный для понимания его концепции соотношения права и государства (права и политики): «Свобода возможна лишь там, где люди не только ее адресаты, но и ее творцы и защитники»3. Таким образом, точка зрения В. С. Нерсесянца на эту проблему вполне укладывается в русло классического либерализма, признающего «основанную на законе свободу каждого не повиноваться иному закону, кроме того, на который он дал свое согласие»4.

1 См.: Нерсесянц В. С. Философия права. С. 21. 2 Гегель Г. Философия права. М., 1999. С. 249.

3 Нерсесянц В. С. Философия права Гегеля. С. 164.

4 Кант И. Метафизика нравов (§46). Режим доступа: http://gumer. info›bibliotek_Buks/Polit/Hrestom/47.php.

515

Глава 7. Актуальные проблемы правовой теории и практики с позиций либертарно-юридического правопонимания

Очевидно, что для сторонников такого подхода творцом права и основным гарантом равенства в свободе является, прежде всего, демократически избранный законодатель. При этом право предстает как компромисс, достигаемый в рамках законодательной деятельности правового государства посредством соучастия частных интересов и воль «в формировании той общей правовой нормы (то есть действительно общей воли и общих интересов всех носителей частных воль и интересов), которая своими дозволениями и запретами выражает равную для всех меру свободы

исправедливости»1. В рамках данной концепции соотношения права и государства решение, принимаемое законодателем, является не просто политическим решением, представляющим собой результат согласования интересов парламентских партий, а по- литико-правовым решением, выражающим общую волю, которой созвучна воля каждого.

Именно эта классика либерализма, основанная на признании внутреннего единства права и правовой демократии, и отвергается большинством отечественных либертарианцев, которые почему-то считают, что свобода индивида лучше всего гарантируется не парламентом, в избрании которого он принимает участие, а корпорацией судей, формирование которой происходит независимо от его воли

ивлияния. Надо признать, что их недоверие российскому парламенту вполне понятно, но не ясно, на чем основано столь безоговорочное доверие российскому судейскому корпусу, которого зачастую не наблюдается даже у современных англоамериканских юристов (показателен в этом плане скрупулезный анализ различных аргументов «за» и «против» судебного правотворчества, проведенный Р. Дворкиным2). Между тем в странах, относящихся

1 Нерсесянц В. С. Философия права. С. 98, 99.

2 Дворкин Р. О правах всерьез. М., 2004. С. 125 и сл. Сам автор, считая, что законодатель руководствуется политическими стратегиями, а судья — моральными принципами, восходящими к правовым традициям, отдает предпочтение судебному прецеденту, полагая, что «судебные решения, принимаемые на

516

7.3. К дискуссии о правотворческих полномочиях российских судов

к англосаксонской правовой семье, роль судебного прецедента как гаранта индивидуальной свободы обеспечена, прежде всего, выкристаллизовавшимся за многовековую историю развития национального правосудия высоким уровнем профессионализма судей (включающим в себя не только уровень знаний и профессиональных навыков, но и соответствующие моральные качества), а также устойчивыми традициями независимости судебной власти и сбалансированностью системы разделения властей. В России же, как известно, никогда не было ни одного из перечисленных факторов. В этих условиях полагать, что судьи должны взять на себя функцию правотворчества, не только наивно, но и безответственно. Кстати, немногочисленные (и явно недостаточные) социологические исследования качества отечественного правосудия не вызывают оптимизма по поводу профессионального уровня нынешнего судейского корпуса1 и не дают никаких оснований рассчитывать на то, что придание судам правотворческих полномочий будет способствовать преодолению дефектов отечественной правовой системы.

Идею включения элементов прецедентного права в российскую правовую систему лоббируют представители судейского сообщества и прежде всего судьи Конституционного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. Особенно активно отстаивают идею придания своим решениям статуса актов правотворческого

основе принципиальных соображений, могут брать верх над демократическими принципами». Однако речь у него идет не о том, что судебный прецедент в большей мере адекватен исходному правовому принципу, а лишь о том, что моральные принципы имеют приоритет перед политическими, к числу которых он относит и принцип демократии. Для В. С. Нерсесянца критерием правового начала является принцип формального равенства, в основе которого лежит равенство людей как субъектов права, что в конечном итоге предполагает их равенство как субъектов правотворчества. С позиций такого подхода право

идемократия — это две стороны одной медали, выражающие нормативные

иинституциональные гарантии свободы.

1 См, напр.: Лапаева В. В. Социология права: Краткий учебный курс. М., 2008. С. 322–333.

517

Глава 7. Актуальные проблемы правовой теории и практики с позиций либертарно-юридического правопонимания

(нормоустановительного) характера судьи Конституционного Суда РФ1. «Решения Конституционного Суда по делам о проверке конституционности законов и иных нормативных актов высокого уровня, — писал еще совсем недавно В. Д. Зорькин, — имеют, по сути дела, нормативный характер (обладают нормативной силой)

икак таковые приобретают прецедентное значение»2, а «юридическая сила итоговых решений Конституционного Суда превышает юридическую силу любого закона, а, следовательно, практически равна юридической силе самой Конституции»3. Правда, в настоящее время В. Д. Зорькин выступает по этому вопросу значительно более сдержанно. «В последние годы, — пишет он, — мы наблюдает крайне интересное явление трансформации судебной роли и функции в процессе правотворчества. Это явление еще предстоит осмыслить в контексте привычных правовых подходов и категорий, однако его уже невозможно отрицать и игнорировать. Речь идет о наделении судебных актов высших национальных судов, а также

1 См, напр.: Гаджиев Г. А. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации как источник конституционного права // Конституционное правосудие в посткоммунистических странах: Сб. докл. / Отв. ред. И. Г. Шаблинский. М., 1999. С. 111; Витрук Н. В. Конституционное правосудие в России (1991–2001 годы). М., 2001. С. 104–124; Зорькин В. Д. Прецедентный характер решений Конституционного суда РФ // Журнал российского права. 2004. № 12. С. 4–7; Эбзеев Б. С. Народ, человек, государство в конституционном строе Российской Федерации. С. 566; Бондарь Н. С. Судебный конституционализм в России. М., 2011. С. 118–122; Казанцев С. М. Англосаксонская и континентальная правовые системы гораздо ближе друг другу, чем правостороннее

илевостороннее движение // Судья. 2011. № 10. С. 31 и др. Наиболее подроб-

но и обстоятельно эта точка зрения изложена в аналитическом исследовании бывшего начальника Управления конституционного права Секретариата Конституционного Суда Российской Федерации Л. В.Лазарева. — Лазарев Л. В. Правовые позиции Конституционного Суда России. М., 2008. С. 48–65.

2 Зорькин В. Д. Современный мир, право и Конституция. М., 2010. С. 161.

3 Там же. С. 166, 167. Аналогичная позиция еще раньше и в более категоричной форме была сформулирована, в частности, Н. В. Витруком, который утверждал: «Юридическая сила итоговых выводов Конституционного Суда, выражающих специальные нормы, равна юридической силе самой Конституции» (Витрук Н. В. Цит.соч. С. 108).

518

7.3. К дискуссии о правотворческих полномочиях российских судов

наднациональных судебных органов так называемым прецедентным значением»1.

По-видимому, следует согласиться с тем, что современная судебная практика уже не укладывается в рамки традиционных для романо-германской правовой системы представлений о полномочиях судебной власти и что новые тенденции в этой сфере нуждаются в серьезном теоретическом осмыслении. Однако очевидно и то, что такое осмысление не может идти вразрез с действующей Конституцией и, в частности, с тем обстоятельством, что конституционная концепция российской правовой государственности исключает возможность признания за Конституционным Судом РФ правотворческих полномочий. Прежде всего, согласно ст. 120 Конституции РФ, «судьи независимы и подчиняются только Конституции Российской Федерации и федеральному закону». Текст этой нормы не дает никаких оснований для включения в судебных прецедентов или каких-то иных форм выражения и обобщения судебной практики (в виде постановлений высших судов и т.п.)

всистему источников российского права, которыми должен руководствоваться судья в процессе осуществления им правосудия. Что касается ч. 5 ст. 125 Конституции РФ, то распространенное

влитературе представление, согласно которому Конституционный Суд РФ, реализуя закрепленные здесь полномочия, дает общеобязательное, а следовательно, нормативное толкование Конституции, не соответствует конституционному тексту, в котором говорится лишь о том, что Суд «дает толкование Конституции», то есть, выясняет для себя и разъясняет для других заложенный в ней правовой смысл2, осуществляя таким образом абстрактное (то есть не привязанное к защите конкретного права) толкование текста. При решении иных дел, относящихся к его компетенции, Конституционный

1 Зорькин В. Д. Конституционно-правовое развитие России. М., 2011. С. 335.

2 Подробнее см.: Ершов В. В. Судебная власть в правовом государстве: Дисс. … д-р.юрид. наук. М., 1992. С. 154–181.

519

Глава 7. Актуальные проблемы правовой теории и практики с позиций либертарно-юридического правопонимания

Суд РФ также не создает норму, а дает казуальное толкование Конституции РФ, решая вопрос о нарушении конкретного права. Из текста Конституции РФ вовсе не следует, как нередко утверждают, что Конституционный Суд РФ прекращает действие признанных им не соответствующими Конституции нормативных актов или не допускает их вступление в силу. В части 6 ст. 125 лишь предусмотрено, что нормы законов, признанные неконституционными, утрачивают силу, а международные договоры не подлежат применению. Важно отметить, что это положение касается только резолютивной части решения Конституционного Суда РФ, потому что именно здесь данный Суд делает вывод о соответствии или несоответствии Конституции РФ закона или договора. И только этот итоговый вывод Конституционного Суда РФ, по смыслу Конституции РФ, и является обязательным.

Таким образом, Конституционный Суд РФ лишь применяет норму Конституции РФ к конкретному (хотя и специфическому, ограниченному рамками законодательной коллизии) спору о праве, то есть дает юридическую квалификацию нормы или договора, исходя из правового смысла конституционного текста. При этом как справедливо отмечает В. С. Нерсесянц, решение Суда о неконституционности нормы не является отменой нормы, а служит лишь основанием для ее отмены, то есть юридическим фактом, с которым конституционный законодатель связывает такие последствия, как утрата нормой ее юридической силы. Утрата силы нормативного акта или его отдельного положения, а также отказ от введения в действие и применения международного договора — это следствие правовой нормы, установленной создателем Конституции, а вовсе не судом1. Что касается выработанных Конституционным Судом РФ правовых позиций, то они являются частью создаваемой этим Судом правовой доктрины, которая, не будучи непосредственным

1 Нерсесянц В. С. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право / Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 110.

520