10027

6.2. Подходы к правопониманию в постсоветской теории права

права, — пишет он, — представлена как на объективном, так и на субъективном уровне. Объективно право считается общезначимым в силу его официального провозглашения таковым. Вместе с тем в ряде случаев субъекты воспринимают законодательно закрепленные предписания как лишенные реальной значимости (бесполезные и безопасные) декларации. Следовательно, общезначимым и, стало быть, правовым издаваемое предписание являться будет только тогда, когда соответствующий субъект осознает обязательность предусмотренного варианта поведения лично для себя, при этом число подобных субъектов должно быть достаточным для достижения … целей правового воздействия (то есть для социальной стабильности безопасности развития)»1. При этом, продолжает автор «неважно, кто устанавливает правило … важно, чтобы тот, кто это делает, обеспечивал бы признание правила общезначимым со стороны субъектов, к которым правило адресовано, и обеспечивал бы результативность осуществляемого при помощи правила поведения. B подобном понимании говорить о праве как о явлении можно и в условиях архаических структур, и в условиях тоталитарных, режимов и в условиях современных демократий»2. Далее автор однако признает, что право у него «неразрывно связано с государством, которое от своего имени издает акты, формирующие право в формально-юридическом смысле, обеспечивает их реализацию, … а также осуществляет меры юридической ответственности в отношении правонарушителей»3.

При обсуждении данной концепции О. В. Мартышин, отмечая, что «юридический и социологический позитивизм не противоречат друг другу и их надо синтезировать», и подчеркивая «ясность мысли, логическую стройность» авторской позиции, задал тем не менее ряд вполне резонных вопросов, явно занижающих столь высокую

1 Там же. С. 13.

2 Там же.

3 Там же. С. 19, 20.

351

Глава 6. Правопонимание в России

оценку1. Но более критично по существу проблемы выступила Д. И. Луковская, справедливо обратившая внимание на то обстоятельство, что автор сам посягает на столь ценимую им стабильность, когда говорит, что, «если официально провозглашенная нормa признается некими субъектами не соответствующей целям правового регулирования, (прежде всего цели поддержания стабильности, … то она вполне может быть ими нарушена»2. К этому можно добавить и вопрос о том, чего стоит декларируемая Р. А. Ромашевым общеобязательность права, если она так легко может быть нарушена? Завершая свое выступление, Д. И. Луковская отметила, что «вряд ли в современных условиях перспективно и научно обоснованно реставрировать здание позитивизма, возрождая старинный спор о его преимуществах перед «метафизическим» естественным правом»3.

Многие авторы не ограничиваются объединением всего лишь двух разных типов правопонимания в рамках своей версии интеративного подхода к праву. Так, например, В. Н. Карташов полагает, что право выступает как «система общеобязательных нормативных предписаний, обеспеченных мерами государственного и иного воздействия, внешне выраженных в нормативных правовых акта, договорах и других формально-юридических источниках, отражающих идею и состояние свободы и ответственности, справедливость и равенство, гуманизм и общественный порядок, служащих особым, юстициабельным регулятором поведения людей и организаций»4. Подобные определения находят многочисленных сторонников среди тех, кто видит здесь устранение непонятной им конфликтности между естественно-правовой, легистской и социологической

1 Там же. С. 28–30.

2 Там же. С. 25.

3 Там же. С. 27.

4 Цит. по: Занина М. А. Теоретические и практические проблемы правопонимания // Материалы международной научной конференции// Рос. правосудие. 2007. № 7. С. 98.

352

6.2. Подходы к правопониманию в постсоветской теории права

концепциями правопонимания1. При этом они не берут на себя труд поразмышлять о том, почему мировая философско-правовая мысль в ходе своих тысячелетних напряженных исканий не додумалась до таких простых, удобных, примиряющих всех со всеми определений права. Но, даже не зная о сложных поисках и драматических дискуссиях, сопровождающих философию права в течение всей истории ее развития, можно было бы задаться следующими простыми вопросами: «Будут ли считаться правом общеобязательные нормативные предписания, выражающие, например, равенство, но не выражающие при этом гуманизм2?» или «Будут ли считаться правом предписания, обеспеченные мерами негосударственного воздействия, если они противоречат предписаниям, снабженным мерами государственного принуждения?» и т.д. (из приведенного выше определения можно при желании сформулировать еще несколько нестыкуемых позиций).

Против подобных псевдотеоретических конструкций, очень напоминающих, как справедливо заметил И. Ю. Козлихин, фантазии Агафьи Тихоновны из гоголевской «Женитьбы»3, в свое время предостерегал А. С. Ященко. При выработке синтетической точки зрения на право, говорил он, нельзя идти по пути «внешнего эклектизма, т.е. механического соединения различных принципов и элементов; необходимо для настоящего жизненного синтеза органическое соединение всех односторонних определений на основании синтезирующей силы всеобъемлющего начала, являющегося живой душой всего соединения»4. С другой стороны, синтетическую точку зрения на право не следует смешивать

1 Палеха Р. Р. Правопонимание в контексте современной правовой науки // Рос. правосудие. 2009. № 4. С. 30.

2 Примером такого «негуманного» равенства является трактовка права на жизнь, предполагающая смертную казнь за умышленное убийство при отягчающих обстоятельствах.

3 Козлихин И. Ю. О нетрадиционных подходах к праву // Изв. вузов. Правоведение. 2006. № 1. С. 39.

4 Ященко А. С. Философия права Соловьева. С. 58.

353

Глава 6. Правопонимание в России

и с тем «плюрализмом, который … состоит в том, что право как явление многостороннее изучается с самых различных точек зрения, и как социологическое, и как психологическое, и как нормативное явление и т.д. Этот плюрализм диаметрально противоположен нашему; это — аналитическое разложение правового явления, и без синтеза никакого действительного познания дать не может. Изучать что-нибудь можно, только зная его существенные черты…»1. Чтобы определить сущностные черты того или иного явления, необходимо, как известно, сформулировать такие признаки, которые всегда присутствуют у этого явления и никогда — у любого другого.

В основе перечисленных выше и иных аналогичных попыток построения интегративного правопонимания лежит представление о возможности соединения различных теоретических подходов к пониманию права в духе популярных сейчас идей так называемого теоретического плюрализма. Такой подход при всей его поверхностной привлекательности имеет существенный методологический порок. Ведь любая теория (если это действительно теория, то есть целостное представление о закономерностях и существенных связях объекта) строится вокруг некой принципиальной основополагающей идеи. Именно следование такой идее как своему основному принципу и обеспечивает необходимое для теории единство взглядов на предмет исследования. Попытки соединить разные принципы, то есть разные основополагающие идеи, неизбежно обречены на провал.

Дело в том, что при столкновении двух принципиально различных подходов истина, вопреки расхожим представлениям, никогда не лежит посередине: посередине, как мудро заметил немецкий поэт и философ И.-В. Гете, лежит не истина, а проблема. Поиски истины в центре между двумя принципиальными крайностями в лучшем случае могут привести лишь к доминированию одного из

1 Там же. С. 108. Сн.1.

354

6.2. Подходы к правопониманию в постсоветской теории права

противоборствующих принципов, потому что в такого рода споре любая сколько-нибудь значимая уступка с той или иной стороны предстает как отход и отказ от своего принципа, то есть как поражение. Для того чтобы достигнуть теоретический компромисс

впринципиальном споре, нужен новый, третий принцип, подчиняющий своей логике противоборствующие подходы. Только на базе такого принципа возможно диалектическое соединение и взаимное обогащение различных научных позиций. В противном случае мы будем иметь дело с ситуацией, о которой в народе говорят: плюрализм в одной голове — признак шизофрении. В теории плюрализм

визучении одного и того же предмета возможен и необходим не

ввиде эклектичного сочетания несочетаемого, а в форме свободной конкуренции различных концепций, каждая из которых претендует на собственное целостное видение данного предмета (в противном случае такая система взглядов не может претендовать на статус теории).

Применительно к проблеме правопонимания сказанное означает, что путем простого соединения социологического и легистского или легистского и естественно-правового подходов к пониманию права мы не получим «работающую», то есть дающую прирост научного знания, теоретическую конструкцию, а будем лишь множить недостатки, присущие каждому из этих подходов в отдельности. При всей сложности права как многоаспектного явления многообразие различных характеристик права должно быть соединено и увязано

врамках целостного, логически непротиворечивого понятия.

Эти подходы следует отличать от гораздо более содержательных поисков в направлении выработки интегрального (синтетического) правопонимания, которые имеют давние традиции в российской юриспруденции. Речь идет о рассмотренных ранее концепциях В. С. Соловьева, А. С. Ященко, Г. Д. Гурвича и других русских философов права, стремившихся соединить в рамках понятия права ценности индивидуальной свободы и общественного блага. В русло данной традиции поиска синтеза индивидуального

355

Глава 6. Правопонимание в России

и социального начал укладывается и трактовка В. Г. Графским ли- бертарно-юридической теории В. С. Нерсесянца в качестве своего рода интегрального правопонимания. Правда, сам В. Г. Графский, отмечая интегральный характер этой теории, говорит об интеграции юридического и легистсткого типов правопонимания в рамках трактовки В. С. Нерсесянцем права как правового закона1. Между тем, на мой взгляд, достаточно очевидно, что концепция правового закона (то есть закона, соответствующего принципу формального равенства) никак не может быть результатом интеграции легизма (для которого право — это любой закон) и юснатурализма (для которого право — это не закон, а права человека как некое идеальное правовое начало, существующее само по себе, без его внешнего выражения в виде закона2). Когда В. С.Нерсесянц говорит о том, что либертарно-юридическая теория «свободна от антагонизма между легизмом и юснатурализмом и включает в себя (в качестве надлежащим образом трансформированных моментов юридической онтологии, гносеологии и аксиологии) релевантные достижения обоих подходов»3, он не имеет в виду, что его теория механически соединяет или даже каким-то образом синтезирует два этих разных типа правопонимания, основанные на двух разных принципах. Речь идет о том, что предложенный им подход предлагает иной — третий — принцип4, позволяющий объединить достоинства

1 Графский В. Г. Право как результат применения правила законной справедливости (интегральной подход) // Государство и право. 2010. № 12. С. 10.

2 Там же.

3 Право и культура. М., 2002. С. 12.

4 Показательно, что при этом В. Г. Графский ссылается на первоначальную версию классификации типов правопонимания В. С. Нерсесянца, содержащуюся в его учебнике «Философия права» (1997), не учитывая, что в более поздних изданиях учебника автор придерживался уже иной классификации. Если раньше он выделял лишь два основных типа правопонимания — легистский и юридический, то позднее (см. «Философия права» (2006)) речь идет уже о трех типах — легистском, естественно-правовом и либертарно-юридическом. Причем разница между двумя последними типами правопонимания заключается в разном подходе к проблеме соотношения сущности и явления в праве: в отличие

356

6.2. Подходы к правопониманию в постсоветской теории права

и избежать недостатки, присущие легизму и юснатурализму. Тем не менее в теории В. С. Нерсесянца действительно есть мощный объединительный потенциал, но он связан не с эклектикой двух принципиально разных подходов — легизма и юснатурализма, — а с синтезом идей индивидуальной свободы и социальной справедливости на базе и в границах права. Именно это обстоятельство я и пытаюсь подчеркнуть каждый раз, когда говорю о трактовке В. С. Нерсесянцем справедливости как юридической категории, о его принципиальном признании правового характера социального государства, о его концепции цивилизма, соединяющей идеи справедливости и свободы путем применения принципа формального равенства к процессам преобразования бывшей социалистической собственности и т.д.

Другое направление поисков интегрального правопонимания представлено различными концепциями, развивающимися в рамках постклассической юриспруденции. Здесь прежде всего следует отметить работы А. В. Полякова, в которых право характеризуется как специфический феномен, существующий в виде «психосоциокультурной коммуникативной системы»1. Коммуникативную концепцию права автор трактует как вариант интегрального подхода к пониманию права, соответствующего постклассической парадигме. При этом, следуя традиции русской правовой школы, он считает необходимым выстраивать интегральную юриспруденцию на базе синтеза индивидуального и социального начал в праве. Проблема соотношения индивидуального и общественного рассматривается им

от юснатурализма, либертарно-юридический подход исходит из различения правовой сущности (формального равенства) и правового явления (закона).

1 Поляков А. В. Общая теория права: Учебник для вузов. СПб., 2004. С. 277, 278.О коммуникативной концепции права как одном из направлений феноменологического подхода, в рамках которого «право интерпретируется как специфический опыт человеческого взаимодействия, которое есть взаимодействие коммуникативное и интерсубъективное», см. также: Неважжай И. Д. Научная концепция правовой жизни / Философия права в России: Теоретические принципы и нравственные основания. СПб., 2008. С. 22.

357

Глава 6. Правопонимание в России

под углом зрения имплицитной (ориентированной на внутреннее, духовное общение) и эксплицитной (нацеленной на внешне взаимопонимание и взаимодействие) коммуникации1.

Суть отмечаемого им «когнитивного переворота в юриспруденции», совершенного с помощью коммуникативной концепции права может быть, по мнению автора, сведена к тезису: «Право есть там, где люди убеждены в том, что оно есть». Убеждение в наличии права (то есть признание права) «есть признание неких рамок поведения, то есть определенных прав и обязанностей, связывающих всех членов общества; признание их «объективного» … характера, понимание их содержания и порядка реализации». Поскольку признание права «невозможно без опыта права», то право «существует как становящееся право, находящееся в постоянной динамике текстуально-информационного и энергийно-поведенческого взаимообмена». Вся эта сложная «самоорганизующаяся и саморазвивающаяся система» через редукцию комплексности превращается в сознании познающего субъектов в некий набор принципов. «Право, — резюмирует автор, — это сама социальная жизнь, взятая в специфическом ракурсе, но определение границ права через редукции комплексности неизбежно ведет к упрощенному и фрагментарному его пониманию». При этом задачу современного правоведения он видит в том, чтобы создать (пусть и путем некоторого упрощения) такую теоретическую модель правовой действительности, в рамках которой «было бы возможно совмещение понимания права с позиций юридической практики (права в жизни) с максимально возможным уровнем научного обобщения, противодействующего его (права) теоретической «фрагментации». Это и есть проблема синтеза формального, ценностного и антропологического аспектов правовой коммуникации» 2.

1 Поляков А. В. Российская теоретико-правовая мысль: опыт прошлого и перспективы на будущее / Наш трудный путь к праву: Материалы философс- ко-правовых чтений памяти академика В. С. Нерсесянца. М., 2006 С. 86.

2 Там же. С. 116–119.

358

6.2.Подходы к правопониманию в постсоветской теории права

Стаким подходом в целом можно согласиться, поскольку смысл его сводится к тезису о том, что необходимо выстроить внутренне непротиворечивую теорию права, которая могла бы синтезировать на единой абстрактно-теоретической основе все многообразие проявлений права как конкретной реальности, учитывая в том числе и психологические аспекты процессов правообразования и правореализации. Однако сам автор такой основы не предлагает и в своем правопонимании, по сути дела, остается в рамках традиционного социологического подхода. В отличие от Н. Лумана, который видел специфику правовой коммуникации в присущем данной системе коде «законное / незаконное», А. В. Поляков связывает отличительный признак правовой коммуникации с наличием такого организующего начала, как правомочие, посредством которого управомоченный субъект «регулирует поведение других субъектов, определяя правовое пространство коммуникации»1. При этом под правомочием автор понимает возможность для субъекта свободно действовать в определенных границах и требовать от других действий, соответствующих правомочию. Таким образом, продолжает он, «правомочие (как и право в целом) оказывается диалектически связанным с властью…, и правовое отношение неизбежно оказывается тем или иным вариантом коммуникативного властеотношения»2. Очевидно, что в этом моменте рассматриваемая коммуникативная концепция права по сути дела смыкается с одной из версий плюралистического социологического правопонимания, видящей источник права не только в государственной власти, но и в иных формах власти, существующих в обществе.

Приверженность А. В. Полякова социологическому правопониманию хорошо просматривается и в его рассуждениях о том, что законодательное правило только тогда становится правовой

1 Поляков А. В. Общая теория права. С. 282.

2 Там же. С. 277, 278, 282.

359

Глава 6. Правопонимание в России

нормой, когда оно конституирует «коммуникативное взаимодействие правовых субъектов, при котором каждый из них будет определять свое поведение в соответствии с имеющимися правами и обязанностями», и что при этом заранее сложно сказать, какие тексты получат в обществе правовое значение, поскольку «правовое значение таких текстов можно констатировать, исходя из наличия или отсутствия правовой коммуникации»1. Таким образом, по мнению автора, нормы, складывающиеся в обществе в результате социального взаимодействия субъектов, не обладают сущностным признаком, позволяющим определить, какие из них получат (должны получить) правовое значение, и, следовательно, правовая природа этих норм целиком определяется социальной практикой, в рамках которой данные нормы получают свою легитимацию в качестве правовых. «Легитимация, — пишет он, — является процедурой, подтверждающей справедливость соответствующих правопритязаний»2.

В контексте нашего анализа особо следует отметить системоцентристский характер данного подхода, отличающий его позицию от взглядов одного из основоположников коммуникативной концепции права — Ю. Хабермаса, ориентированного на либеральную, человекоцентристскую парадигму. По мнению А. В. Полякова, права человека «не могут существовать вне коммуникации, а, следовательно, и вне правовых обязанностей и морально-правовой ответственности. Права человека как мера его социальной свободы оказываются неразрывно связанными с ответственностью»3, а поскольку «конкретный “каталог” прав и обязанностей человека и гражданина исторически изменчив и соответствует закономерностям развития правовой культуры в рамках конкретного жизненного мира»4,

1 Там же. С. 299, 303.

2 Поляков А. В. Антрополого-коммуникативное обоснование прав человека / Право и общество: от конфликта к консенсусу. СПб., 2004. С. 320.

3 Там же. С. 319.

4 Там же. С. 320.

360