10027

5.3. Концепция права Р. Дворкина: между позитивизмом и юснатурализмом

термин «осуществление прав и свобод» предполагает, что баланс прав и свобод различных субъектов правовых отношений должен быть обеспечен именно в сфере их реализации, следовательно, этот баланс должен быть выстроен таким образом, чтобы максимально учесть специфику той реальной социальной ситуации, в которой будет действовать данная норма.

Применительно к рассматриваемой проблеме абортов сказанное означает, что до тех пор пока уровень развития медицины не сможет обеспечить женщине реальную возможность свободного решения вопроса о зачатии ребенка, а уровень развития всей системы общественных отношений не гарантирует возможность совмещать воспитание ребенка с профессиональной и человеческой самореализаций, введение запрета на аборт (мотивированное защитой права на жизнь будущего ребенка, необходимостью улучшения демографической ситуации в стране и т. п.) будет означать дискриминационное ограничение конституционного права женщины на человеческое достоинство, одним из проявлений которого является возможность самостоятельного выбора жизненной стратегии и, в частности, возможность распоряжаться своей судьбой в таком важном жизненном моменте, как рождение ребенка. Это вовсе не значит, что общество не должно осуждать аборты с нравственной или религиозной точек зрения, что государство не должно вести пропаганду и иную воспитательную работу, направленную против абортов и т. п. Но право тем и отличается от нравственности и религии, что оно направлено на расширение сферы индивидуальной свободы в общественной жизни, на обеспечение возможности для свободной реализации личности, на ограждение свободы человека от давления со стороны неконтролируемых им жизненных обстоятельств.

В другом примере, приведенном в рассматриваемой книге Р. Дворкина (в главе с характерным названием «Дискриминация наоборот»), анализируется ситуация, которую автор описывает так: «В 1971 г. еврей по имени ДеФьюнис попытался поступить в Школу права Вашингтонского университета; он получил отказ, хотя по

251

Глава 5. Либертарно-юридическое правопонимание и другие трактовки права: сравнительный анализ

результатам тестирования и по оценкам, полученным в колледже, он был бы принят, если бы был чернокожим …»1 . ДеФьюнис обратился в Верховный Суд с заявлением о том, что практика установления более низкого уровня требований к представителям меньшинств нарушает его права, предусмотренные Четырнадцатой поправкой к Конституции США, которая гарантирует, что государство обеспечивает человеку равную защиту законом. ДеФьюнис ссылался на то, что в его случае имеет место дискриминация по расовому признаку. Поскольку суд, в который обратился истец, решил дело в его пользу, Верховный Суд не проанализировал выдвинутый ДеФьюнисом аргумент. Однако это дело получило широкую огласку и стало предметом общественных дискуссий.

Позиция Р.Дворкина по данному вопросу состоит в следующем. У ДеФьюниса, говорит он, есть право на обращение с ним как с равным при принятии решения о том, какие критерии должны использоваться при приеме в учебное заведение. Однако, тут же оговаривается автор, «здесь нужно быть осторожным и не преувеличить значение сказанного. Предположим, абитуриент жалуется, что его право на обращение с ним, как с равным, нарушается при тестировании, которое ставит менее интеллектуально одаренных претендентов в менее выгодное положение по сравнению с более одаренными. Школа права может с полным основанием ответить на это следующим образом. Любой критерий отбора ставит часть претендентов в невыгодное положение по сравнению с другими, но, тем не менее, та или иная политика приема может быть оправданной, если оправданно ожидать, что в целом польза от нее для общества превысит общий ущерб … . Право индивида на обращение с ним как с равным означает, что его возможные потери должны быть предметом заботы, но, тем не менее, польза для общества в целом может перевешивать эти потери»2. Эту же логику автор применяет и к

1 Дворкин Р. О правах всерьез. С. 304.

2 Там же. С. 309.

252

5.3. Концепция права Р. Дворкина: между позитивизмом и юснатурализмом

делу ДеФьюниса. Политика льготного приема для представителей меньшинств, считает он, приносит пользу обществу в целом, даже с учетом ущерба для таких абитуриентов, как ДеФьюнис. Если у нас будет больше черных юристов, поясняет Р.Дворкин, «они будут способствовать лучшему обеспечению черного населения юридическими услугами и, следовательно, снижению социальной напряженности. … В любом случае, льготный прием чернокожих должен привести к сглаживанию различий в распределении богатства и власти между разными расовыми группами, благодаря чему будет обеспечено большее равенство в обществе в целом»1. А невыгодное положение, в котором оказываются ДеФьюнис, «является той ценой, которую необходимо заплатить ради более значительной пользы». По мнению Р. Дворкина, данная ситуация «подобна той, когда менее интеллектуально одаренные студенты оказываются в невыгодном положении по сравнению с более одаренными

вслучае обычной политики приема»2.

Визложенной аргументации прежде всего обращает на себя внимание, что автор по существу не делает различий между двумя принципиально разными критериями отбора абитуриентов: критерием, основанным на интеллектуальной одаренности, и критерием, дифференцирующим абитуриентов по расовому признаку. Очевидно, что в первом случае мы имеем дело с безусловно справедливым критерием отбора, соответствующим принципу распределения по достоинству (ведь именно интеллектуальная одаренность — это то достоинство, которое адекватно природе и задачам образовательного процесса). Второй критерий сам автор рассматривает как не связанный с образованием и обусловленный необходимостью решения совершенно иных общественно значимых задач.

С позиций либертарного правопонимания рассмотренная выше ситуация должна получить принципиально иную интепретацию.

1 Там же.

2 Там же. С. 311.

253

Глава 5. Либертарно-юридическое правопонимание и другие трактовки права: сравнительный анализ

И хотя в окончательном выводе В. С. Нерсесяц, несомненно, согласился бы с Р. Дворкиным, признав правомерность льгот для чернокожих абитуриентов в данном конкретном случае, логика его рассуждений была бы другой. Прежде всего, он не стал бы пользоваться термином «позитивная дискриминация», поскольку считал любую дискриминацию потиворечащей принципу формального равенства. Это видно из его рассуждений по поводу той социальной справедливости, которая лежит в основе социального законодательства, трактуемого многими авторами в терминах «позитивной дискриминации». Подробнее я остановлюсь на этом вопросе

всвязи с анализом дискуссий среди сторонников либертарного правопонимания. Здесь отмечу лишь, что для В. С. Нерсесянца меры, направленные на поддержку социально уязвимых слоев населения, носят правовой характер постольку, поскольку они согласуются с правовым принципом формального равенства «и их, следовательно, можно выразить в виде абстрактно-всеобщих требований самой правовой справедливости в соответствующих областях социальной жизни»1. Подобное согласование социальной политики с принципом формального равенства имеет место

втех случаях, когда государство, осуществляя пропорциональнораспределяющее уравнивание, не выходит «за границы правовой компенсации»2. Речь идет о компенсации представителям неконкурентных социальных групп (в доступных для общества формах и масштабах) их социобиологической ущемленности, являющейся результатом не зависящих от них обстоятельств. Таким образом, общество подтягивает эти социальные группы к уровню равной правоспособности, то есть к уровню равенства возможностей

вправовой сфере.

Применительно к вопросу о льготах для чернокожих абитуриентов сказанное означает, что с позиций либертарного

1 Там же. С. 48.

2 Нерсесянц В. С. Философия прва. С. 31, 32; 509. Он же. История политических и правовых учение. М., 2005. С. 78.

254

5.3. Концепция права Р. Дворкина: между позитивизмом и юснатурализмом

правопонимания такая льгота трактуется как правовая преференция, призванная компенсировать представителям этой группы абитуриентов их неконкурентность в сравнении с теми социальными группами, которые в силу исторически сложившегося неравенства шансов имеют перед ними преимущества. Такой подход, в конечном итоге, направлен на совершенствование критерия отбора абитуриентов на основе их интеллектуальной одаренности, то есть на основе именно того достоинства, которое адекватно природе и задачам образовательного процесса. Ведь без подобного рода льгот преимущества в ходе конкурсного отбора будут иметь не те, кто наиболее одарен интеллектуально, а те, кто в силу благоприятных социальных условий (не зависящих от их личных усилий) получил более качественную начальную подготовку.

Среди многочисленных примеров из правовой практики, которыми Р.Дворкин иллюстрирует свои теоретические рассуждения, я выбрала именно эти два прежде всего потому, что они наглядно показывают противоречивость концептуальных посылок автора. Так, если при решении вопроса о запрете абортов он считает необходимым исходить из права человека на достоинство, то в случае льгот для чернокожих абитуриентов Р. Дворкин резко меняет свои теоретические установки и предлагает ориентироваться не на право человека, а на принцип общественной пользы, то есть на те «коллективные цели сообщества в целом», о которых он во введении к своей работе говорит как о предпосылках, лежащих в основе его теории индивидуальных прав1. Таким образом, если в первом случае он выступает как сторонник концепции естественного права, то во втором — как утилитарист, то есть приверженец позитивистского подхода. Эту двойственность позиции Р. Дворкина верно подметил в своем анализе его взглядов Ю. Ю. Ветютнев. «В основе теории Р. Дворкина, — пишет он, — лежит стремление укрепить и возвы-

1 Дворкин Р. Указ. соч. С. 11.

255

Глава 5. Либертарно-юридическое правопонимание и другие трактовки права: сравнительный анализ

сить статус естественных прав человека, хотя само это выражение он использует неохотно и с оговорками. Признавая их моральный характер, он в то же время приравнивает их к юридически оформленным правам, открыто декларируя тождество права и морали. Однако изучение права, если у него отсутствуют какие-либо самостоятельные качества, попросту невозможно, и поэтому Р. Дворкин во многих случаях вынужден одновременно пользоваться традиционным нормативным подходом. В результате возникает двойственный, «мерцающий» образ права, контуры которого то ненадолго обозначаются, то вновь пропадают»1.

5.4.Процедурная теория права Л. Фуллера: попытка понять право из процедуры его формирования и реализации

Врамках данного сравнительного анализа либертарно-юридич- ского подхода с другими концепциями правопонимания нельзя обойти вниманием такого автора, как Л. Фуллер, которого многие относят к числу наиболее известных сторонников естественно-пра- вового подхода в современной юриспруденции. На мой взгляд, это ошибочное (как я уже отмечала ранее) представление обусловлено его защитой «формулы Радбруха» в полемике с Г. Хартом, а также тем обстоятельством, что в своей концепции права он использует терминологию, характерную для естественно-правовой доктрины.

Вего основной работе «Мораль права», написанной позднее дискуссии по поводу «формулы Радбруха», обнаруживаются существенные отличия позиции Л. Фуллера от юснатурализма. И хотя сам автор обозначает свою концепцию права как «процедурное естественное право»2, термин «естественное» он использует не в метафизическом смысле (не для обозначения естественных за-

1 Ветютнев Ю. Ю. Указ. соч.

2 Фуллер Р. Мораль права. М., 2007. С. 118.

256

5.4.Процедурная теория права Л. Фуллера: попытка понять право из процедуры его формирования и реализации

конов бытия, обусловленных трансцендентальной идеей разума), а в позитивистском значении, то есть для характеристики некоего выявленного эмпирическим путем1 набора наиболее рациональных способов формирования и реализации правил человеческого поведения, сложившихся в результате деятельности человека как «ответственного субъекта, способного понимать правила, следовать им и отвечать за их несоблюдение»2.

Особенность подхода Л.Фуллера к пониманию права состоит

втом, что, стремясь избежать метафизической трактовки права как «всеприсутствия, нависающего с небес» (здесь автор использует фразу О. Холмса)3, он отказывается от характерного для юснатурализма внешнего (высшего) — морального или религиозного — критерия оценки правового содержания нормы и сосредотачивается на поиске внутренних критериев, «с помощью которых можно проверить достигнутую степень совершенства в сфере законности»4. Приведу эти критерии законности (автор называет их «desiderata», что в переводе с латыни означает «что-либо недостающее, желаемое»5) в том виде, в каком излагает их сам Л. Фуллер, который, следуя логике «от противного», формулирует их как «восемь способов потерпеть неудачу в попытке создания закона». К ним относятся: 1) неспособность установить норму, то есть ре-

1 «Почти во всех обществах, — пишет он, — люди осознают потребность

вподчинении определенных видов человеческого поведения явно выражен-

ному контролю правил. Когда они пускаются в предприятие по реализации такого подчинения, то начинают понимать, что данное предприятие обладает собственной особой внутренней логикой…Именно потому, что люди, как прав в определенной мере ощущают эти требования и признают их, в обществах, которые во всех остальных отношениях весьма разнообразны, правовые системы демонстрируют определенное сходство». (Там же. С. 189).

2 Там же. С. 194.

3 Там же. С. 118. См. также примечание переводчика.

4 Там же. С. 56.

5Там же. С. 58. Использование Л. Фуллером данного термина, отмечает

Н.В. Варламова, «подчеркивает собственно естественно-правовой характер этих критериев-требований». (См.: Варламова Н. В. Типология правопонимания и современные тенденции развития теории права. С. 34).

257

Глава 5. Либертарно-юридическое правопонимание и другие трактовки права: сравнительный анализ

шение дел ad hoc; 2) недоступность для ознакомления заинтересованной стороной; 3) злоупотребление законами, имеющими обратную силу; 4) неспособность сделать законы понятными; 5) принятие противоречивых законов; 6) принятие законов, которые требуют поведения, превышающего пределы возможностей; 7) слишком частое внесение изменений в законы, препятствующее их исполнению; 8) несоответствие между писанными законами и их фактическим применением»1. Совокупность этих требований к «совершенству в сфере законности» автор обозначает термином «внутренняя моральность права» и кладет в основу своего понимания права. Полный провал даже по одному из выделенных направлений, подчеркивает он, «означает не просто плохую правовую систему, а ведет к тому, что вообще нельзя назвать правовой системой»2.

Предлагаемое им определение права, в подтексте которого лежат приведенные выше положения, звучит так: «Право — это предприятие, направленное на подчинение поведения человека руководству правил»3. В отличие от современных теорий права, подчеркивает автор, «этот подход трактует право как деятельность и рассматривает правовую систему как продукт продолжительных целенаправленных усилий»4. Таким образом, право предстает у него не как система правил, регулирующих поведение людей, а как динамичное соединение цели упорядочения общественных отношений и средств ее достижения. Право для Л.Фуллера — это целенаправленная (целеположенная) деятельность, целью которой является подчинение поведения человека руководству неких правил, а в качестве средств достижения данной цели выступают указанные ранее восемь критериев (desiderata) законности, которые он называет критериями

1 Фуллер Р. Мораль права. С. 53.

2 Там же. С. 53.

3 Там же. С. 129.

4 Там же.

258

5.4.Процедурная теория права Л. Фуллера: попытка понять право из процедуры его формирования и реализации

внутренней моральности права. Несоблюдение этих desiderata в процессе подготовки и реализации правил лишает эти правила правового характера и снимает с человека моральную обязанность подчиняться им. Соответствие этим правилам в большинстве случаев (но не всегда!) гарантирует правовой характер нормы. Таким образом, desiderata можно рассматривать как необходимые, но не достаточные критерии правового характера закона. Акцент в таком понимании права делается на средствах достижения цели упорядочения общественных отношений, то есть на правилах процедуры, с помощью которых должна разрабатываться и проводиться в жизнь система норм для управления человеческим поведением. Поэтому свою концепцию автор характеризует как «процедурное право». Термин «процедурный», пишет он, «указывает на то, что нас интересуют не материальные цели юридических норм, а «способы, посредством которых должна разрабатываться и проводиться в жизнь система норм для управления человеческим поведением»1.

В ответ на возражения своих оппонентов, отмечающих, что такое определение не содержит в себе отличия права от морали, Л. Фуллер говорит, что различия надо искать в слове «предприятие». Поясняя свою позицию, он предлагает представить группу людей, «высаженную на некий тропический остров, — которые наладили успешную совместную жизнь, ориентируясь лишь на определенные, разделяемые всеми стандарты поведения … под влиянием сходного опыта и образования. В подобном обществе то, что можно назвать правовым опытом, впервые может появиться, если будет избрана некая комиссия для составления официального заявления об общепринятых нормах поведения. Такая комиссия окажется ex necessitate rei вовлеченной в то предприятие, которое мы называем правом. Ей пришлось бы заняться разрешением противоречий в стандартах поведения, которые прежде

1 Там же. С. 119.

259

Глава 5. Либертарно-юридическое правопонимание и другие трактовки права: сравнительный анализ

носили скрытый характер … Постепенно обретая другие знакомые инструменты правовой системы, вроде судей и законодательного собрания, общество вовлекалось бы в правовое предприятие все сильнее и сильнее»1.

Впрочем, автор не придает проблеме разграничения права и морали принципиального значения. «Я не вижу, — замечает он по этому поводу, — причин усматривать контрастное черно-белое изображение там, где реальность характеризуется оттенками серого. Я не вижу особого смысла укладывать ситуацию в прокрустово ложе дефиниций, говоря, например, что право существует только там, где есть суды»2. Вопрос о соотношении права и морали, по его мнению, «не представляет большого интереса для практики. Трудной проблемой здесь является скорее определение надлежащего соотношения между безусловно признаваемой и функционирующей системой права, с одной стороны, и общими критериями морали — с другой»3. Достоинство своего подхода к трактовке права Л.Фуллер видит именно в том, что он не затрудняет, а, напротив, облегчает решение этой проблемы. Предлагаемое им различение внешней и внутренней целей права призвано помочь судье, ориентируя его на то, чтобы при толковании закона сохранять нейтральную позицию по отношению к внешним целям закона (связанным с такими проблемами внешней морали права, как, например, «развод, контрацепция, азартные игры или реквизиция частной собственности для общественного пользования»4), но при этом исключить подобный нейтралитет в ситуации, когда речь идет о требованиях внутренней морали права. Поясняя эту мысль на примере обсуждения вопроса о том, как закон должен относиться к гомосексуализму, он утверждает, что «закон не должен объявлять преступлением гомосексуальный акт между взрослыми,

1 Там же. С. 156, 157.

2 Там же. С. 158.

3 Там же.

4 Там же.

260