10027

7.1. Генезис права как зарождение равенства в общественных отношениях

«естественное состояние как противоположность искусственному состоянию, как и всякое фактическое, природное состояние, характеризуется фактическим различием, природной неодинаковостью. Равенство, — пишет в связи с этим В. С. Нерсесянц, полемизируя с Ж.-Ж. Руссо, — это условность (искусственность), а не естественность; равенство — это условное допущение того, что различное — это одинаковое (неразличное), что это одно и то же по какому-то основанию, по какому-то критерию, принципу»1. В мире фактического нет и не может быть ничего равного. Равенство — это абстрактная (формальная) процедура уравнивания фактически различных объектов по определенному абстрактному (формальному) основанию, это «не состояние, а лишь средство перевода различий в неравенства. То есть равным является лишь мера измерения, взвешивания и т.д.…»2. Основанием (и критерием) уравнивания (то есть принципом построения равенства) различных фактических объектов (например, когда волк и медведь уравнены как животные) является такая характеристика этих объектов, с точки зрения которой все их фактические различия предстают как условно безразличные.

Рассуждая далее, В. С. Нерсесянц ставит вопрос о том, берется ли это основание (критерий, принцип) уравнивания из самой фактичности и трансформируется затем в новое качество формального принципа или оно привносится в эту фактичность откуда-то из-вне (то есть «фактичен принцип или формален, задан или привнесен?»3). Именно в данном моменте постановка проблемы происхождения идеи равенства (вначале как равенства объектов, затем равенства долей распределяемого общего продукта и, наконец, равенства в отношениях между людьми) допускает выход в сферу надэмирического, метафизического, трансцендентального. Ведь, в конечном

1 Нерсесянц В. С. О происхождении равенства (Из неопубликованного) // Лапаева В. В. Владик Сумбатович Нерсесянц. С. 103.

2 Там же.

3 Там же.

451

Глава 7. Актуальные проблемы правовой теории и практики с позиций либертарно-юридического правопонимания

итоге, речь идет о причинах и истоках становления самого человека как разумного существа, способного к абстрактному мышлению, а это, как известно, вопрос, для решения которого «наука нуждается в некоторых метафизических допущениях»1.

Оставляя этот вопрос открытым в силу изначальной невозможности его рационального решения, рассмотрим, каким образом эта привнесенная извне или (что менее вероятно) выросшая из самой фактичности идея равенства могла укорениться и развиваться в условиях первобытного общества.

Прежде всего отметим то обстоятельство, что между использованием в процессе человеческой деятельности процедуры уравнивания различных объектов и возникновением равенства в отношениях между людьми лежит историческая дистанция огромного размера. Чтобы понять истоки происхождения равенства в человеческих отношениях, важно иметь в виду, что логической процедуре уравнивания людей как субъектов отношений должна предшествовать (и логически, и исторически) процедура их идентификации как объектов по определенному основанию в рамках самоидентификации целого. При этом именно принцип самоидентификации целого в качестве единого «Мы» в противоположность всем другим («не-Мы») задает основания и критерии структурирования целого, он «дифференцирует (дистанциирует) от внешних «не-Мы»

иструктурирует внутреннее состояние «Мы».2

1 Поляков А. В. Общая теория права: Проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода: Курс лекций. СПб., С. 211. Данные современной антропологии приводят специалистов к выводу о том, что «хотя человеческая психика определяется ее происхождением в процессе эволюции, она порождена не только эволюцией. Чистая чувственность сама по себе не способна породить мышление: между тем и другим пролегает не количественное, а качественное различие. …Ее источником могла послужить только Первопричина….» (Вальверде К. Философская антропология. М., 2000. С. 146, 147. Цит. по: Поляков А. В. Указ. соч. С. 211, 212.)

2 Нерсесянц В. С. О происхождении равенства (Из неопубликованного) //

Лапаева В. В. Владик Сумбатович Нерсесянц. С. 109. См. также: Поршнев Б. Ф. О начале человеческой истории. СПб., 2007. С. 457, 458.

452

7.1. Генезис права как зарождение равенства в общественных отношениях

Поскольку таким «целым» была родовая община, то первобытный человек мог идентифицировать себя и других (то есть уравнивать себя с другими) не как человека вообще, а лишь как члена данного рода. Таким образом, принадлежность к роду задавала тот генеральный принцип самоидентификации целого, в рамках которого члены рода идентифицировались и уравнивались между собой как мужчины и женщины, старики и дети, охотники и собиратели

ит.п. «Равенство, — говорит в данной связи В. С. Нерсесянц, — это всеобщий принцип (… основание) легитимации хаотических различий в виде всеми признаваемых неравенств на основе генерального принципа самоидентификации целого»1.

Далее встает вопрос: могли ли зародиться отношения равенства между людьми в рамках такого принципа самоидентификации целого, как кровнородственное единство? Очевидно, что нет. Ведь такая естественная кровнородственная самоидентификация (сознательная стадность) означает «отсутствие у членов стада чего-то такого, что нарушало бы стадность, и поощрение всего стадного. Фактические различия признаются в рамках иерархии, продиктованной задачей и целью естественного выживания рода»2. Данный принцип самоидентификации первобытного общества не предполагал наличия необходимых для зарождения права свободных индивидов, поскольку это подрывало бы изнутри кровнородственное единство, необходимое для выживания рода в условиях крайне ограниченных ресурсов. Обусловленный этой необходимостью патерналистский характер управления в рамках общины исключал какие-либо проявления независимой воли со стороны ее членов, а, соответственно,

исаму возможность равноправных взаимоотношений.

То обстоятельство, что материальное содержание в родовой общине определялось таким образом, чтобы обеспечить максимальную возможность выживания каждого члена рода, не должно

1 Нерсесянц В. С. О происхождении равенства (Из неопубликованного) // Лапаева В. В. Владик Сумбатович Нерсесянц. С. 108.

2 Там же.

453

Глава 7. Актуальные проблемы правовой теории и практики с позиций либертарно-юридического правопонимания

вводить в заблуждение по поводу «братского равенства» в потреблении. Сохранение жизни каждого члена было не целью, а средством, направленным на сохранение рода. Правда, социальная природа человека обусловливала особое значение данного «средства», поскольку жизнь каждого человека была условием преемственности социального опыта, накопление которого являлось важнейшим ресурсом борьбы общины за самосохранение и развитие. Однако при этом ни о каком равенстве шансов на выживание (то есть о равнообеспечивающем распределении пищи) внутри родовой общины речь идти не могла. А если потребность в сохранении жизни отдельных членов вступала в противоречие с императивом выживания рода, то они приносились в жертву (так например, данные антропологии свидетельствуют о том, что в экстремальных ситуациях практиковалось умерщвление детей и стариков). И уж тем более не могло быть так называемого «фактического равенства» в потреблении. А то «известное равенство уровня жизни», о котором говорил, в частности, Ф. Энгельс1, означало лишь, что получение доли общего продукта не зависело от личных усилий2 (что в данном случае предполагало бы формальное равенство меры труда и потребления)

ибыло, как правило, примерно одинаковым, но вовсе не равным. Дело в том, что фактическое равенство (идет ли речь о равенстве

шансов на жизнь или о равенстве в потреблении членов родовой общины) невозможно в принципе3, поскольку равенство может быть только формальным. Именно благодаря своей формальности, пишет В. С. Нерсесянц, «равенство может стать и реально становится

1 Маркс. К., Энгельс Ф. Соч. Т. 20. С. 183.

2 Г. В. Мальцев приводит любопытный пример правила разделения продуктов охоты одного из австралийских племен, согласно которому охотник, убивший зверя, и его ближайшие родственники не только не пользовались какимилибо преимуществами в потреблении, но, напротив, получали даже меньшие и худшие куски. ( Проблемы общей теории права и государства: Учебник для вузов / Под ред. В. С. Нерсесянца. М., 2002. С. 39).

3 Подробнее см.: Нерсесянц В. С. Наш путь к праву: от социализма к цивилизму. М., 1992. С. 84–94.

454

7.1. Генезис права как зарождение равенства в общественных отношениях

средством, способом, принципом регуляции «фактического»…»1. Как наглядно показал опыт реального социализма, попытки осуществления фактического равенства в потреблении на практике неизбежно выливаются в сложную и противоречивую иерархию потребительских привилегий2, для установления и поддержания которой требуются жестокая регламентация бесконечно разнообразной фактичности и насильственные меры по обеспечению эффективности такой регламентации, связанные с привлечением огромных ресурсов. Задачи выживания первобытной родовой общины диктовали необходимость вовсе не равенства в потреблении, а неоспоримой (а значит экономной с точки зрения ресурсов для ее поддержания) иерархии в доступе к благам, исключавшей конфликты в этой сфере и одновременно, по возможности, сохранявшей для каждого шансы на выживание.

К этим выводам приходит, в частности, А. Т. Тумурова. Осуществленная ею реконструкция наиболее ранних пластов юридического быта ряда аборигенных народов Крайнего Севера, Дальнего Востока и Сибири, показывает, что наиболее естественным и прочным основанием для организации родовой общины, пришедшим на смену чисто биологической, стадной иерархии по принципу силы, мог быть только половозрастной критерий иерархии ее членов3. Очевидно, что первичное деление родовой общины должно было осуществляться по половой принадлежности, в результате чего община представляла собой прежде всего организованное общежитие мужчин и женщин. При этом внутренняя организация подгрупп строилась в соответствии с возрастной иерархией. Именно принцип старшинства, подчеркивает А. Т. Тумурова, должен был определять положение члена родовой общины в системе социальных связей (а, соответственно, и его долю в структуре потребления общего продукта): подчиненное по отношению к тем, кто старше и одновременно

1 Нерсесянц В. С. Философия права. С. 32.

2 Подробнее см.: Там же. С. 115, 116.

3 См.: Тумурова А. Т. Генезис обычного права бурят. Улан-Удэ, 2006. С. 24–42.

455

Глава 7. Актуальные проблемы правовой теории и практики с позиций либертарно-юридического правопонимания

более высокое по отношению к младшим по рождению. Значение возраста в родовой организации является универсальным в том смысле, что оно не знает практически никаких исключений: никто не может родиться с кем-либо одновременно (даже близнецы естественным образом подразделены на старшего и младшего).

Исследование этнографического материала и устного народного творчества бурят свидетельствуют о том, что для социумов, имеющих родовую организацию, возраст — это не просто некая биологическая характеристика индивида, которая в определенных ситуациях может повлиять на его социальный статус (аналогично тому, как в современном обществе возраст может иметь значение для правового статуса индивида), но основной, определяющий показатель социальных позиций члена родовой общины. Присущее традиционным обществам почитание старших обусловлено не моральными нормами (как это обычно принято считать), а традициями, выросшими из восходящего к самым истокам социальности принципа старшинства как системообразующего принципа организации первобытного общества. В этом смысле можно сказать, что возрастная иерархия, скорее всего, и была основной статусной иерархией в первобытном обществе, определявшей порядок доступа к распределению общего продукта. Братское распределение на основе возрастной иерархии воспринималось как естественный порядок вещей. Основы такой иерархии закладывались в детском возрасте, когда даже незначительная разница предопределяет различия в силе, ловкости и сообразительности. Подобная организация придавала общине необходимую упорядоченность во внутригрупповых взаимосвязях людей, оберегая первичный социум от гибельного для него распада1.

1 В историко-этнографической литературе, посвященной вопросу структурного анализа потестарных сообществ, встречаются многочисленные сведения о половозрастных организациях (чаще всего речь идет о юношах, объединенных в половозрастную группу). При определении социальной функции таких организаций акцент, как правило, делается на их роли в формировании социальных качеств мужчины в обществе, воинских навыков и т.п. (См., напр., Крадин Н. Н. Политическая антропология. М., 2004. С. 78). Между тем, учитывая

456

7.1. Генезис права как зарождение равенства в общественных отношениях

Важно отметить, что возрастная иерархия не обязательно означала последовательное распределение всего, что есть, путем уменьшения доли от старшего к младшему. Об этом свидетельствуют многочисленные этнографические описания и наблюдения общественных праздников в традиционных сообществах. На таких праздниках, угощения должно хватить всем участникам застолья, но если его мало или оно очень ценное, то его предлагают самому старшему по возрасту, а он, в свою очередь, вызывает обычно самого младшего и преподносит угощение ему в дар1. Этот обычай символизирует преемственность, заботу старших о младших членах общества. Однако подобная братская солидарность не имела ничего общего с равенством в распределении. Как справедливо отмечает А. Т. Тумурова, такой переход от прежней внутристадной иерархии, основанной на сугубо биологическом принципе силы (физической и психической), к половозрастной организации внутриобщинных отношений, совмещавшей в себе биологический и социальный принципы идентификации и структурирования членов родовой общины, стал важным шагом к обузданию природных инстинктов проточеловека, положившим начало переходу к социальному развитию человечества. Очевидно, что при этом речь шла о смене принципа иерархии, а вовсе не об установлении равных отношений2.

Таким образом, мы видим, что в отношениях внутри первобыт- но-родовой общины отсутствовала какая-либо почва для генезиса равенства.

системооорганизующее значение возраста в рамках отношений внутри родовой общины, можно прийти к выводу, что подобные организации представляли собой более важный элемент социальной структуры первобытного общества. (См.: Тумурова А. Т. Об одной незамеченной закономерности развития родовой общины // Вестник Бурятского гос. ун-та. Сер. Юриспруденция. 2006. Вып. 2.

С.94–112) .

1 Бабуева В. Д. Материальная и духовная культура бурят. Улан-Удэ, 2004.

С.74.

2 Тумурова А. Т. Принцип формального равенства и вопросы генезиса права // Ежегодник либертарно-юридической теории. 2009. Вып. 2. С. 201–203.

457

Глава 7. Актуальные проблемы правовой теории и практики с позиций либертарно-юридического правопонимания

Не было возможности для возникновения равенства и в отношениях между отдельными представителями разных родов, то есть чужаками, не входящими в иерархическую систему братских кровнородственных связей. Прежде всего, надо иметь в виду, что отношения равенства здесь могли зародиться лишь на такой стадии развития человечества, когда люди уже могли идентифицировать представителя иной родовой общины как человека. Это требовало от предчеловека такой способности к абстрактному мышлению, которой он не мог обладать на начальных этапах своей социализации. Как пишет в этой связи К. Леви-Строс, «для широких слоев человеческого рода в течение десятков тысячелетий понятие человечества, казалось, практически отсутствовало. Человечество прекращается за пределами границ племени, лингвистической группы, нередко даже за пределами деревни, причем, в такой степени, что большое число так называемых примитивных народностей дают сами себе названия, которые означают «люди»1. Кроме того, в условиях, когда весь общественный продукт без остатка являлся жизнеобеспечивающим и общество не могло позволить ни одному из своих членов использовать этот продукт для каких-либо иных целей, кроме физического потребления, не было и материальных оснований для тех отношений дарообмена между преставителями разных родовых общин, которые появились позднее2.

Чтобы понять механизм зарождения равенства (а значит, и права) в системе общественных отношений, необходимо обнаружить истоки развития договора как формы взаимодействия равных друг другу и независимых друг от друга субъектов. Имманентная связь равенства в социальных отношениях и договорной формы этих отношений обусловлена, как я уже отмечала ранее, тем обстоятельством, что в отличие от физического мира, в котором уравнивание объектов может осуществляться с помощью единиц измерения,

1 Цит. по: Рулан Н. Юридическая антропология. С. 20.

2 См.: Семёнов Ю. И. Брак и семья: возникновение и развитие. Режим доступа: http://www.scepsis.ru/library/id_6.html // Дата посещение сайта 27.06.2009.

458

7.1. Генезис права как зарождение равенства в общественных отношениях

в социальной сфере уравнивание людей в их взаимоотношениях происходит путем поиска баланса (взаимосогласия) воль на основе свободного соглашения. Такое согласование воль направлено на выработку нормы, определяющей порядок равного доступа к тем или иным благам. Данная норма, представляющая собой «нормативную форму выражения свободы»1 в отношениях независимых и равных субъектов общественного взаимодействия, и есть норма права.

Рассматривая историю развития человечества под этим углом зрения, мы увидим, что первые договорные (а значит — равноправные) отношения зародилось на самой начальной стадии социогенеза, задолго до эмансипации индивидов и формирования частной собственности, с появлением чего обычно связывают зарождение правовых отношений. Более того, именно формирование договорных отношений, основанных на равенстве сторон, положило начало тем качественным изменениям, которые привели к окончательному переходу от сознательной стадности к человеческому обществу. Правда, первыми субъектами такого взаимодействия были не индивиды (эмансипировавшиеся от окружающей среды и социальной общности индивиды, являющиеся носителями свободной волей, появились много позже), а коллективные образования, объединенные в две самостоятельные родовые общины, которые были связаны между собой постоянными взаимно брачными отношениями в рамках так называемой дуальной организации.

Отправной точкой отсчета при переходе от проточеловеческого стада к человеческому роду специалисты считают введение табу на эндогамные половые контакты и установление экзогамии, основанной на требовании искать половых партнеров вне своего рода. «…Запрет вступать в половые отношения с членами своего рода, — пишет известный отечественный антрополог Ю. И. Семенов, — сочетался с требованием вступать в такие отношения исключительно

1 Нерсесянц В. С. Философия права. С. 33.

459

Глава 7. Актуальные проблемы правовой теории и практики с позиций либертарно-юридического правопонимания

лишь с членами другого определенного рода. Точно такие же требования предъявлял к своим членам и этот последний род. В данном случае мы сталкиваемся со своеобразным союзом двух родов, каждый из которых запрещал половые отношения внутри себя и обязывал своих членов искать половых партнеров в союзном роде. Этот союз в этнографии принято именовать дуально-родо- вой организацией. Как свидетельствуют данные этнографии, дуальная организация имела в прошлом человечества универсальное распространение»1. В основе дуального союза родовых общин лежал своего рода «общественный договор» об обмене брачными партнерами, который и стал предтечей права как формы отношений, основанных на договорном по своей природе равенстве сторон2.

Разделение родовой общины на две части и формирование дуальной организации, явившееся, судя по всему, первым человеческим опытом социальной (и одновременно социально-право- вой!) инженерии, не только позволило предотвратить конфликты, обусловленные половым инстинктом, но и создало ту социальную структуру, на базе которой первичные зачатки социальности получили мощный импульс для своего развития. То обстоятельство, что общество, зародилось именно благодаря брачным обменам, — общепризнанный в современной антропологии факт. Однако при этом специалистами явно недооценивается роль и значение в данном процессе дуальной структуры родовой общины. В настоящее время доминирует представление о том, что первичной формой

1 Там же.

2 Среди антропологов и этнологов идут споры о том, было ли появление дуальной организации результатом деления исходной родовой общины или зарождающемуся человечеству под давлением жесткой необходимости ограничения полового инстинкта в целях выживания рода удалось преодолеть свой этноцентризм и завязать контакты с другой родовой общиной. Нет единой позиции и в вопросе о том, имел место в данной ситуации групповой брак либо это был обмен брачными партнерами между двумя родами с последующим формированием моногамных пар. Однако в контексте нашего анализа важно прежде всего то, что сложились два независимых друг от друга субъекта взаимодействия, которые выстраивали свои отношения на началах равенства сторон.

460