"Международное право. Общая часть: Учебник"

(отв. ред. Р.М. Валеев, Г.И. Курдюков) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2011)

Дата сохранения: 06.05.2022

Мишулин А. Объявление войны и заключение мира у древних римлян // Исторический журнал. 1944. N 10 - 11.

Пустогаров В.В. Мартенс - юрист, дипломат. 2-е изд., доп. М., 1999.

Стародубцев Г.С. Международно-правовая наука российской эмиграции (1918 - 1939). М.,

2000.

Стародубцев Г.С. История международного права и его науки: Учебное пособие. М., 2006.

Талалаев А.Н. Международные договоры рабовладельческого общества // Известия вузов. Правоведение. 1960. N 3.

Телеснин В.В. Что такое международное право. М., 1914.

Тенищев В.В. Вечный мир и международный третейский суд. СПб., 1904.

Циммерман М.А. История международного права с древнейших времен. Прага, 1924.

Глава III. ИСТОЧНИКИ И СИСТЕМА СОВРЕМЕННОГО МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА

§ 1. Источники права как результат процесса создания норм международного права

Источники международного права создаются в процессе нормообразования. Этот процесс включает в себя согласование воль, позиций, интересов государств и иных субъектов международного права. Согласование означает взаимообусловленность воль, т.е. согласие государства дается под условием аналогичного согласия другого государства. По мнению Г.И. Тункина, процесс создания норм международного права имеет две стадии: согласование норм государств относительно содержания правил поведения и согласование воль относительно признания их в качестве юридически обязательных <1>. Иногда эти стадии могут не совпадать. Так, например, в процессе разработки Конвенции по морскому праву на III Конференции по морскому праву государства согласовывали многие новые правила (об исключительной экономической зоне, архипелажных водах, о районе морского дна и др.). В 1982 г. Конвенция ООН по морскому праву была открыта для подписания и ратификации. Однако не все государства сразу дали согласие на юридическую обязательность ее норм. Указанная Конвенция вступила в силу 16 ноября 1994 г., а Российская Федерация ратифицировала ее 26 февраля 1997 г. Таким образом, прошло 15 лет до дачи согласия на обязательность Конвенции. В международном правотворчестве идет постоянный поиск согласия и совпадающих интересов государств.

--------------------------------

<1> См.: Тункин Г.И. Теория международного права. М., 1970; Международное право: Учебник / Отв. Г.И. Тункин. М., 1994. С. 54.

На стадии дачи согласия у государств складывается юридическая убежденность (opinio juris), или юридическое понимание, признание, что данное правило должно быть юридически

"Международное право. Общая часть: Учебник"

(отв. ред. Р.М. Валеев, Г.И. Курдюков) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2011)

Дата сохранения: 06.05.2022

обязательным, т.е. быть нормой международного права.

На международное правотворчество, итогом которого является создание источников права, влияют многие факторы:

а) внешняя политика и международно-правовая позиция государств, их национальные интересы и законодательство;

б) международно-правовая инициатива - индивидуальные или совместные действия государств, их проекты по заключению международных договоров;

в) соотношение сил между государствами и их фактическое, реальное влияние на международное правотворчество;

г) научно-технический прогресс и информация;

д) научная обоснованность, применение системного подхода и сравнительного анализа, высокий уровень экспертной оценки;

е) мировое общественное движение и мнение.

Международное правотворчество государств регулируется такими принципами, как суверенное равенство, добровольность, демократизм и право на участие всех государств (универсальность), координация и сотрудничество. В настоящее время созданы процедурные правила нормообразования (например, стадии заключения международного договора). Международное правотворчество имеет организационные формы: источники международного права разрабатываются международными организациями, конференциями, Комиссией международного права ООН (КМП), научными институтами и ассоциациями международного права.

Итак, международное правотворчество - это сложный процесс, в ходе которого переплавляются интересы, позиции, воли, уступки государств. Нормообразование как согласованный процесс приводит к общему итогу, а именно к соглашению между государствами. Соглашение - это и компромисс, баланс интересов, взаимообусловленность. Суть юридической природы норм международного права заключается в том, что они создаются соглашением, а оно является способом создания норм международного права. Соглашение имеет две формы выражения как источник международного права: международный договор как явно выраженное соглашение и международно-правовой обычай как молчаливое или подразумеваемое соглашение.

§ 2. Международно-правовой обычай и международный договор

Договор и правовой обычай, как говорилось выше, являются основными и традиционными источниками международного права, создаваемыми государствами. Правовой обычай предшествовал международному договору, особенно это было свойственно классическому международному праву. В настоящее время в количественном отношении международные договоры занимают ведущее место. Венская конвенция о праве международных договоров 1969 г. подчеркивает "всевозрастающее значение международных договоров как источников международного права". Государства своим отношениям придают договорную форму. Тем не менее и правовой обычай, и договор - основные (главные) источники, и тот и другой

"Международное право. Общая часть: Учебник"

(отв. ред. Р.М. Валеев, Г.И. Курдюков) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2011)

Дата сохранения: 06.05.2022

устанавливают, изменяют или прекращают права и обязанности.

В свое время шла дискуссия о роли правового обычая, в частности есть ли смысл считать его источником международного права, поскольку это неписаное правило. Значение правовому обычаю придал Устав ООН, в преамбуле которого говорится об уважении к обязательствам, "вытекающим из договоров и других источников международного права".

Как правило, при характеристике источников международного права отсылают к ст. 38 Статута Международного суда ООН (Международный суд учрежден Уставом ООН в качестве главного судебного органа Организации Объединенных Наций). В ст. 38 Статута Международного суда ООН закреплены следующие положения:

"1. Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет:

a)международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами;

b)международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы;

c)общие принципы права, признанные цивилизованными нациями;

d)с оговоркой, указанной в ст. 59 <1>, судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм.

--------------------------------

<1> Статья 59: "Решение Суда обязательно лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу".

2. Это постановление не ограничивает право Суда разрешать дело ex aequo et bono, если стороны с этим согласны".

Речь идет о правоприменительной деятельности, о процессе, итогом которого является вынесение решения на основе указанных положений. По ходу изложения материала будет дан комментарий ст. 38 Статута Международного суда ООН. Вместе с тем с учетом практики и кодификации Суд выносит решения не только на ее основе.

Международно-правовой обычай. Поскольку международно-правовой обычай понимается как молчаливое или подразумеваемое соглашение (tacitum pactum), процесс его образования имеет сложный характер. Исторически обычная норма выводилась из поведения государств.

Признаки (реквизиты) международно-правового обычая:

-норма обычного права не сформулирована в письменном виде;

-продолжительность существования практики, она выводится из поведения государств и исторических прецедентов;

"Международное право. Общая часть: Учебник"

(отв. ред. Р.М. Валеев, Г.И. Курдюков) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2011)

Дата сохранения: 06.05.2022

-единообразие, постоянство практики;

-всеобщий характер практики, которая формируется в процессе повторяющихся и согласованных действий государств;

-продолжительность во времени;

-убежденность в правомерности и необходимости правового обычая и его признание государствами.

Самое главное для понимания процесса формирования международно-правового обычая: практика государств и признание ими юридической силы обычая, или, иначе, должна быть юридическая убежденность (opinio iuris), понимание того, что возникшее правило является нормой международного права <1>. Не случайно в п. "b" ст. 38 Статута Международного суда ООН закреплено, что Суд применяет "международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы". Практика должна быть определенной, единообразной, чтобы из нее можно было вывести общее правило. И если другие государства молчат, не протестуют, не возражают, то это означает, что сформировалась норма, признанная государствами как источник международного права. И.И. Лукашук пишет о концепциях opinio iuris. По его мнению, "представляется правильным определить opinio iuris как признание субъектами международного права характера юридической нормы за правилом, сложившимся в практике или сформулированным иным образом. Такое признание может быть дано в ясно выраженной форме заявления или другого официального акта, однако более распространенной является форма молчаливого или подразумеваемого признания. При формировании норм общего международного права основную роль играет отсутствие протеста" <2>.

--------------------------------

<1> Норма международного обычая может превратиться в норму международного права, "если к ней присоединяется убеждение, что данное поведение обусловлено правовым велением" (Фердросс А. Международное право. М., 1959. С. 52).

<2> Лукашук И.И. Обычные нормы современного международного права // Московский журнал международного права. 1994. N 2. С. 36.

В системе современного международного права обычаи подтверждены в дипломатическом, морском праве и в других отраслях.

Можно привести пример того, как возникло космическое право первоначально из правового обычая. До запуска первого и последующих космических аппаратов не было ни одного договора по космосу, ни одной нормы обычного права. Были лишь Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, призывающие государства использовать космическое пространство в мирных целях. Вместе с тем запуск и спуск космического аппарата сопровождались как бы нарушением воздушного пространства сопредельных государств. В международном воздушном праве давно закреплен принцип полного и исключительного суверенитета государства на его воздушное пространство. Кроме того, в воздушном праве появилась норма обычного права о верхнем пределе воздушного пространства ("воздушный столб") высотой 100 - 110 км.

Ни одно государство не выразило протеста, возражения против запуска и спуска

"Международное право. Общая часть: Учебник"

(отв. ред. Р.М. Валеев, Г.И. Курдюков) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2011)

Дата сохранения: 06.05.2022

космических аппаратов. Тем самым государства молчаливо признали, что возникла новая международная деятельность в связи с освоением космического пространства и, следовательно, новые международные отношения, требующие правового регулирования, вначале в форме правового обычая, а затем - международного договора. В 1967 г. был заключен Договор о принципах деятельности государств по исследованию и использованию космического пространства, включая Луну и другие небесные тела.

Формирование обычной нормы в международном праве схоже с конклюдентными действиями в гражданском праве. В данном случае молчание лишь порождает юридические последствия, и оно (молчание) рассматривается как способ выражения воли лица, направленной на возникновение прав или принятие на себя обязанностей <1>. Но в гражданском праве молчание предусмотрено законом (например, договор хранения имущества), а в международном праве молчание появляется благодаря практике и признанию этого правила в качестве обязательной нормы.

--------------------------------

<1> См.: Юридическая энциклопедия. М., 1998. С. 207.

Международный правовой обычай отличается от обычая и обыкновения (англ. usage). Обыкновение - тоже правило поведения в практике государств, но за ним не признается юридически обязательный характер. К обыкновению относятся нормы международной вежливости (посольский, морской церемониал). Иногда обычай и обыкновение могут перерасти

вправовой обычай.

Осоотношении международного договора и правового обычая <1>. Оба источника являются соглашением и двумя равными источниками. В правовом обычае, как правило, содержится одна норма, а в международном договоре - несколько. Чаще всего обычай перерастает в договор, что видно на примере таких отраслей, как дипломатическое, морское право, право вооруженных конфликтов.

--------------------------------

<1> Подробно о международных договорах см. гл. VII настоящего учебника.

С другой стороны, международный договор может быть правовым обычаем; это бывает тогда, когда государства не дали согласия на юридическую обязательность договора, конвенции, но молчаливо соблюдают нормы, закрепленные в этих источниках. Например, СССР

ратифицировал Венскую конвенцию о праве международных договоров от 23 мая 1969 г. только в 1986 г., однако он все время соблюдал положения Конвенции. Закон СССР "О порядке заключения, исполнения и денонсации международных договоров СССР" 1978 г. был принят в соответствии с положениями Венской конвенции.

Общие принципы права. О них говорится в п. "c" ст. 38 Статута Международного суда ООН. Международный суд применяет "общие принципы прав, признанные цивилизованными нациями" <1>. В науке международного права до сих пор идет дискуссия, что относится к общим принципам права; это:

--------------------------------

"Международное право. Общая часть: Учебник"

(отв. ред. Р.М. Валеев, Г.И. Курдюков) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2011)

Дата сохранения: 06.05.2022

<1> В настоящее время понятие "цивилизованные нации" является устаревшим.

1)принципы естественного права и справедливости, и они представляют особый источник

права;

2)основные принципы международного права.

Более правильная точка зрения, что общие принципы права - это принципы, присущие всем правовым системам мира ("правовым семьям"); они как бы отражают совпадающее правосознание народов (наций) и могут применяться в процессе реализации норм международного права <1>. Например, к этим принципам относятся законность, равенство, справедливость, добросовестность. К таким общим принципам относятся и юридические постулаты, или максимы, правила юридической логики и юридической техники, в том числе пришедшие к нам из римского классического права (как правило, они пишутся на латинском языке). Можно назвать некоторые из них: "специальный закон отменяет общий"; "последующий закон отменяет предыдущий"; "никто не может передать другому больше прав, чем он сам имеет"; "никто не может быть судьей в собственном деле"; "бремя доказательств возлагается на другую сторону, предъявившую иск" и др. <2>.

--------------------------------

<1> И.И. Лукашук писал, что "под общими принципами права понимаются принципы, присущие современным правовым системам (независимо от социально-политических различий) и, кроме того, воспринятые международным правом" (Лукашук И.И. Нормы международного права. М., 1997. С. 106).

<2> Статья 21 Статута Международного уголовного суда гласит: "суд применяет общие принципы права, взятые им из национальных законов правовых систем мира... при условии, что эти принципы не являются несовместимыми с настоящим Статутом и с международным правом и международно признанными нормами и стандартами".

Судебные решения и доктрины. Это вспомогательные средства, один из путей для принятия решения судом.

Судебные решения, прежде всего акты международных судов, приближаются к прецедентному праву. Что касается доктрины, то еще в прошлом международное право называли доктринальным правом, или правом ученых (например, это труды Г. Гроция).

Как правило, Международный суд ООН в своих решениях не ссылается на доктрину <1>. Она используется в мнениях судей и выступлениях представителей сторон. Таким образом, по ст. 38 Статута Международного суда ООН судебные решения и доктрина не являются источниками права, они могут быть основой для создания впоследствии норм обычного права и международного договора, если к такому соглашению придут государства.

--------------------------------

<1> "Объективности ради следует констатировать, что Суд практически не ссылался непосредственно на труды ученых при вынесении своего решения" (Каламкарян Р.А. Роль доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в

"Международное право. Общая часть: Учебник"

(отв. ред. Р.М. Валеев, Г.И. Курдюков) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2011)

Дата сохранения: 06.05.2022

формировании современного международного права // Государство и право. 2006. N 6. С. 80).

Следует сказать несколько слов о ч. 2 ст. 38 Статута Международного суда ООН <1>. Суд может решать дело на основе равенства и справедливости (ex aequo et bono). Речь идет о возникших фактах, отношения в связи с которыми не урегулированы нормами международного права или являются спорными. С согласия государств дело может быть передано на рассмотрение Международного суда ООН. Это особые случаи. Я. Броунли пишет: "Это право разрешать дело ex aequo et bono подразумевает достижение компромисса, примирения в порядке дружественного урегулирования" <2>.

--------------------------------

<1> Надо заметить, что в учебной литературе, как правило, нет комментариев к этой части ст. 38 Статута.

<2> Броунли Я. Международное право: В 2 кн. Кн. 1. М., 1977. С. 57.

Приводится такой пример применения принципа справедливости. В 1969 г. Международный суд ООН вынес решение о континентальном шельфе Северного моря. Суду пришлось прибегнуть к формулированию принципа справедливости в вопросе о делимитации прилежащих зон континентального шельфа. Дело в том, что прибрежные государства, выступающие в качестве сторон в споре по поводу дна Северного моря, не были связаны никакими нормами обычного или договорного права <1>.

--------------------------------

<1> См. Броунли Я. Международное право: В 2 кн. Кн. 1. С. 58.

Односторонние акты государств. К таким актам относятся заявления, ноты, признания, протесты, отказ от претензий, обещания и др. <1>. По этим актам государство берет на себя определенные обязательства. Но вопрос в том, являются ли эти обязательства юридическими и можно ли отнести их к источникам международного права. Например, государство заявляет о постоянном нейтралитете, о неприменении первым ядерного оружия, о признании какого-либо нового образования. Поскольку такие акты встречаются часто, КМП ООН в 1996 г. предложила Генеральной Ассамблее ООН включить право, касающееся односторонних актов государств, в качестве темы, подходящей для кодификации и прогрессивного развития международного права. Согласно разрабатываемому проекту конвенции - это такие акты, которые представляют собой заявление, выражающее волю и согласие государства, и посредством которого это государство стремится создать обязательства или другие правовые последствия по международному праву. КМП ООН при разработке критериев классификации актов государств использовала три общепризнанные категории: акты, посредством которых государство принимает на себя обязательства (обещание и признание); акты, посредством которых государство отказывается от какого-либо права (отказ); акты, посредством которых государство подтверждает какое-либо право или притязание (протест).

--------------------------------

<1> О классификации актов см.: Лукашук И.И. Международное право: Общая часть. М., 1996. С. 91 - 92; Каламкарян Р.А. Международно-правовое значение односторонних юридических актов государств. М., 1984. С. 30 - 49.