§ 1.Юристы о юридическом познании.

Речь в данном случае пойдет, естественно, не о всех проблемах, а прежде всего о тех, которые неадекватно заявлены и разрешены в нашей юридической науке, но от правильного решения которых зависит развитие современного юридического мышления.

Проблема юридической истины. Как современная юридическая отечественная наука понимает природу юридического познания, характерного для судопроизводства? Я уже отмечал в первой главе, что целью судопроизводства и правосудия считается установление объективной истины с помощью исследования и познания особого рода, и рассмотрели в связи с этим высказывания Строговича. В подтверждении своего мнения последний, в частности, ссылается на известное высказывание Салтыкова-Щедрина: "Какое мне дело до того,- иронизирует писатель над юристами своего времени,- совершено ли преступление в действительности, или нет! Я хочу знать, доказано оно или не доказано и больше ничего" [114, стр.39]. Там же мы разобрали аргументы Строговича и поставили их под сомнение. Но к этому вопросу мы еще вернемся ниже.

Проблема несовпадения законов и права. Один из первых, привлекших к себе внимание юристов и общественности, случаев расхождение законов и права - известное решение президента о роспуске Верховного Совета и поэтапной политической реформе. В "Известиях" (N 181, 1993) Леонид Никитинский пишет: "Президент Ельцин со товарищи совершил (пока рано говорить успешно или неуспешно) попытку государственного переворота - это факт. Он пренебрег действующей Конституцией, нарушил формально писанные законы - это тоже факт, который никак иначе и нельзя интерпретировать. Но знаменательны были его слова, сказанные им во вчерашнем телеобращении к народу и принадлежащие, несомненно, не его, а чьему-то более отточенному в праве и философии права перу (дружба с элитой юридической профессуры, которую президент водил последние месяцы, пошла впрок). Впервые после долгого перерыва президент вернул в употребление термин "правовое государство".

Прежде чем огласить свой откровенно антиконституционнный указ, он задержался на проблеме, давно и хорошо известной либеральному правоведению: она состоит в том, что законы и право - это почти одно и то же в стабильном демократическом государстве, но это далеко не одно и то же в государстве, лишенном стабильности, таком, например, как наше. И если формальные писанные законы вступают в противоречие с нормами международных соглашений, с фундаментальными правами человека, с правилами нравственности, с естественным, с божественным, в конце концов, правом, то они лишаются своей фундаментальной обоснованности, даже если приняты по самой заковыристой юридической процедуре".

Но закон и право могут расходиться, не совпадать не только в таких глобальных для государства и общества случаях, как тот, который мы здесь привели для примера. Не совпадают они и во многих ситуациях и случаях - везде, где намечается граница изменения законов или норм права, где жизнь не укладывается в застывшие рамки традиционных законов или этических норм. Как происходит разрешение конфликта законов и права? Дискретно и периодически - в смене законов, постоянно - в работе Верховного суда (а также Конституционного суда), в рамках юридической науки. Они рассматривают случаи несовпадения (противоречивости) законов и права, конечно, на примерах отдельных правонарушений, поддерживая или нет решения судов других инстанций, или создавая новые прецеденты решений для определенный случаев. Однако практика совершенствования законодательства с помощью Верховного суда и теории тоже несовершенна, в частности, ей присущи многие недостатки, характерные для всей системы нашего судопроизводства. Именно здесь как механизм новаций и предлагается суд с присяжными заседателями. Предполагается, что присяжные, как выразители естественных прав народа и справедливости, будут способствовать развитию законодательства и правосудия в нужном направлении. "Известно,- пишут авторы концепции судебной реформы,- что за рубежом не более 3-7% дел проходит через суды присяжных, но они существуют как гарантированная для всех возможность... Там, где стабильность важнее правды и законность уместнее справедливости, достаточно судей профессионалов. Но если применение закона окажется большей жестокостью, чем содеянное преступление, если подсудимый верит в собственную невинность, если общество не может, самоустранившись, доверить решение государству - тут поле деятельности присяжных"[54, 80-81].

С рассматриваемой здесь проблемой тесно связана и проблема природы права. В настоящее время снова оживилось обсуждение этой проблемы. Первый вопрос (мы его обсуждали выше) как формировать право при отсутствии правовых традиций. С одной стороны, действительно, налицо факт отсутствия правовых традиций, даже, как это может показаться невероятным у многих юристов, с другой - ценности современной цивилизованной жизни заставляют признавать и пытаться реализовать правовые нормы и реалии. При этом возникает непростая проблема: как сменить неправовую точку зрения на правовую, как войти в правовое пространство и реальность. Второй вопрос - что понимать под правом: законы, но они, как мы отмечали, не всегда совпадают с правом; этические нормы и ценности, выступающие основанием для законов, но почему тогда - это не прикладная (юридическая) этика и аксиология? Как связано юридическое право с правами человека или с социальной справедливостью? Влияет ли право на социальные и экономические процессы и как? На ряд из этих вопросов я уже постарался ответить, анализируя формирование права и юридического мышления.

Гносеологические проблемы. В книге А.Ф.Черданцева "Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практике" встречаем не только два разных понимания юридического познания, что о чем мы писали выше, но и два разных понимания в юридической практике и науке норм права: как знания или суждения о действительности и как собственно нормы, предписания. В первом случае критерием достоверности выступает истина, во втором - эффективность. А.Черданцев показывает, что юристы слабо различают эти два понимания, а по сути нормы права - это не знания и суждения, а именно нормы.

Разбирая утверждение Ю.В.Кудрявцева о том, что норма права является информацией, А.Черданцев пишет следующее: "Здесь важно подчеркнуть, что норма права, если ее рассматривать как информацию, является информацией необычной. Это не сведения о состоянии какого-либо объекта, системы. Это не дескриптивная (описывающая) информация, а информация прескриптивная (предписывающая). Цель последней не описание состояния какой-то системы или отдельного объекта, а воздействие на систему или обобщенный объект, стремление вызвать у объекта или системы определенную реакцию, побудить ее к определенному действию, изменению... Суждения обладают такой значимостью как истинность или ложность. Нормы такой значимостью не обладают... Нормы права, например, можно охарактеризовать как целесообразные и нецелесообразные, эффективные и неэффективные, устаревшие и своевременные, справедливые и несправедливые. Целесообразность и справедливость - основные критерии оценки норм права."[132, с. 25, 27]. С тем, что пишет А.Черданцев нельзя не согласиться, но как тогда быть с проблемой юридической истины?