§ 6. Дефицит и неупорядоченность правовых норм.

Имеет смысл рассмотреть основные факторы, предопределившие дальнейшую эволюцию юридического мышления в античности. При этом я в ряде случаев буду забегать вперед, поскольку сходные факторы действовали и в последующих периодах истории. Как я старался показать, юридическое мышление является, если говорить на языке теории систем, подсистемой более широкого целого, включающего в себя деятельность судопроизводства, профессиональное юридическое обслуживание (в отношении населения и властей), юридическое образование, а также сложный социокультурный контекст, задаваемый полем конфликтов и других правонарушений, властными отношениями, этическими представлениями. Все эти виды деятельности и контекст могут оказывать влияние (прямое или косвенное) на эволюцию и развитие юридического мышления. С учетом этого соображения и будем анализировать соответствующие факторы.

В качестве первого можно назвать уже отмеченный выше процесс расширения области правовых ситуаций (конфликтов, правонарушений разного рода), не покрываемых существующими законами. Как правило, такое случается или при смене культур, когда меняются хозяйственная деятельность и способы жизнедеятельности людей, или же внутри культуры в ходе развития ее отдельных сфер. Не менее важна смена властных отношений. Другой, более редкий вариант - принятие нового неудачного законодательства, не покрывающего реально существующей области конфликных ситуаций. Назовем этот первый фактор отставанием законодательной базы. Подобное отставание приводит или к созданию вторичных юридических норм (например, формул в Риме или писем канцлера в Англии, разъяснений и инструкций Верховного суда в нашей стране) или стимулирует законотворческую деятельность. При этом в той или иной мере меняется и юридическое мышление, поскольку существенно изменяются идеальные объекты и понятия, которыми в рассуждении оперирует юрист.

Нужно отметить, что юристы, создающие вторичные правовые нормы, как правило, описывают (схематизируют) правовые ситуации, которые не покрываются существующими законами, имея ввиду новые властные отношения и новую хозяйственную практику жизни. Так, например, происходит сегодня в нашей стране, то же самое неоднократно происходило в Риме. Однако существующие законы, к которым присоединяются вторичные правовые нормы, формировались в контексте других, старых властных отношений и практик. В результате, налицо несогласованность законов и вторичных правовых норм, тем более что ряд вторичных правовых норм со временем получают статус законов.

Второй фактор можно назвать фактором неупорядоченности (противоречивости) правовых норм. Это может быть ситуация, напоминающая российскую, когда одновременно действуют несколько несогласованных законодательств, или ситуация, сложившаяся в Риме в середине третьего века. В тот период римский император подчинил себе юридическую практику, в результате судьям приходилось во всех неясных случаях обращаться прямо к императору, который на их запросы отвечал отдельным письмом-предписанием (rescriptum). "Если раньше,- пишет Э.Аннерс,- императорское законодательство по своему объему было просто необозримо, то теперь уже стало совершенно непостижимым, настолько оно оказалось запутанным. В нем царила такая неразбериха, что часто отыскать в нем на основе императорских рескриптов нужный текст того или иного действовавшего на тот период закона было весьма затруднительно, особенно, если учесть уровень межучрежденских связей и примитивность методов той эпохи. Общая ситуация ухудшалась еще и за счет того, что классические по своему уровню мнения и комментарии опытнейших юристов того времени по значимости приравнивались к уровню того же авторитета, каким пользовалось императорское законодательство. Таким образом, перед судьями возникал (кстати, часто провоцировавшийся искушенными в этом деле адвокатами) вопрос: какого именно мнения и какого именно правоведа следовало придерживаться в каждом отдельном случае. Этот вопрос порой вообще оказывался неразрешимым, особенно если два или несколько авторов имели совершенно отличные одно от другого мнения"[3, стр.114].

Неупорядоченность правовых норм обычно преодолевается или путем кодификации (систематизации) их, или в более сложной законотворческой деятельности. Как правило, и первый и второй путь представляют собой прежде всего мыслительную деятельность. Опять же именно в Риме была создана первая удачная кодификация правовых норм - Кодекс Юстиниана и свод специальных правоведческих текстов (Дигесты). При этом юристам пришлось решать ряд сложных мыслительных проблем: сопоставлять правовые нормы на противоречия, комментировать и осмыслять существующие юридические понятия, строить новые, классифицировать и систематизировать правовые нормы. Создание кодифициированной системы правовых норм позволило, в частности, отказаться от формулярного процесса: наиболее удачные формулы, как мы уже отмечали, были превращены в законы, а многочисленные продедуры судопроизводства, основанные на разных формулах, заменены относительно единообразной процедурой.

Как конкретно шла эта работа, можно понять на примере трактата по jus civile римского юриста Квинта Муция Сцеволы, жившего в последний век до н. э. «В этой работе, «заложившей основы не только римской, но и европейской юриспруденции», гражданское право было разделено на четыре основные части: право наследования, право лиц, вещное право и обязательное право. Каждая часть подразделялась дальше…Под каждым родом и видом, охарактеризованным по его главным принципам, приводились юридические материалы. Это были прежде всего решения преторов по отдельным делам, а таже законодательные акты, авторитеты более ранних сборников документов, авторитеты устной традиции. Автор поставил перед собой в качестве основной задачи – дать «дефиниции», как он их называл, то есть точное изложение правовых норм, присутствующих в решениях по отдельным делам.

В работах Квинта Муция Сцеволы и его сотоварищей, юристов II-I вв. до н.э., не только система классификации, но и сам метод формулирования отдельных норм был по природе диалектическим в широком смысле. Ставилисть вопросы, собирались различные ответы разных юристов, затем предлагались собственные выводы автора. Например, какой-то юрист в прошлом свел воедино различные решения, относящиеся к сфере действия закона о краже, сказав, что взявший взаймы лошадь совершил кражу, если он отвел ее в иное место, чем то, о котором договорились, или дальше, чем то место, о котором договорились, Квинт Муций Сцевола рассмотрел эти и другие решения и пришел к более широкой и в то же время более точной формулировке: если человек взял вещь на хранение и пользуется ею или если человек получил вещь в пользование и использует ее для иной цели, чем было оговорено, он виновен в краже» [14, с. 139].

Как мы видим, систематизация юридических норм представляла собой построение новых схем, моделировавших определенные классы сходных случаев (уже созданных юридических норм). Эта работа вполне вписывалась в один из типов теоретических работ по Аристотелю, то, что он называл обобщением. Сходный процесс позднее, как известно, имел место в отношении "правила прецедента". "Отказ от правила прецедента, - пишет Рене Давид, - согласно которому судьи обязаны применять нормы, которые ранее уже применялись в конкретном аналогичном деле, не случаен. Начиная с периода средних веков считалось, что правовая норма должна иметь доктринальное или законодательное происхождение. Только такая тщательно продуманная правовая норма в состоянии охватить целый ряд типичных случаев, которые уложились бы в состав конкретного судебного дела" [31, с. 134].

Переход от многочисленных формул и связанных с ними процедур судопроизводства к относительно единообразному судопроизводству, опирающемуся на систематизированные законы, потребовал, в частности, как показывает анализ, сопроводить кодекс обширными комментариями законов и правовых норм. Именно с этой целью были написаны "Дигесты". С этого времени юридическое мышление включает в себя правовые комментарии и толкования как органическое и необходимое звено всей правовой системы. Анализ кодекса Юстиниана показывает, что входящие в него законы и юридические понятия были объединены прежде всего на основе богатого опыта римских юристов, теоретические соображения играли вторичную роль. Напротив, в дальнейшем, в Новое время именно теоретические соображения выступили на первый план при разработке новых кодификаций.

На кодификацию можно взглянуть еще одним способом. Отчасти, действительно, эта работа мыслительного характера, предполагающая построение классификаций, рефлексию юридических понятий (анализ их смыслов и областей использования), комментирование, построение новых понятий, попытку связать одни понятия с другими. Однако кодификация - это также работа культурно-практического характера: она позволяет согласовывать интересы разных властных и хозяйственных субъектов, способствует установлению определенного социального и экономического порядка. В этом смысле право - это не только определенная понятийная система, определенный тип мышления, но и механизм социального взаимодействия.

Поскольку римская императорская власть рассматривала себя как последнее и даже божественное основание всякой власти (что было логическим завершением аристотелевской идеи Разума и претензий Александра Македонского), она стремилась придать римскому праву абсолютный характер. Это наряду с прочим, например, попытками вывести императора за рамки права («Согласно старому закону, который назывался законом короля, право и и власть всего римского народа теперь передаются в руки императорской власти» [14, с.70]), приводит также к тому, что создаются метанормы права, то есть нормы на основе которых обосновывались (оправдывались) все остальные правовые нормы. Например, В 50 книге Дигест (титул 50.17) есть такие нормы:

- Никто не может передать другому прав больше, чем имеет сам.

- Никому не позволяется при использовании своих прав предвзято поступать по отношению к другому.

- Никто не может считаться обманувшим тех, кто знает и соглашается.

- В сомнительных вопросах следует предпочитать более благоприятное толкование.

Как меняется юридическое мышления с появлением кодификаций и метанорм? Оно дорастает до полноценного "языкового мышления": складывается "юридический язык", "юридическая парадигматика и синтагматика", "юридическая языковая реальность".

Г.Берман специально подчеркивает, что метанормы права нельзя понимать как абстрактные принципы философии права, игнорируя контекст, в рамках которого они сложились (в данном случае он точно схватывает культурную реальность). «Юстиниан, - пишет Берман, - отнюдь не собирался никого обмануть, создав ложное впечатление, что эти нормы (речь идет о метанормах. - В.Р.) имеют значение, независимое от тех конкретных ситуаций, в которых они были когда-то применены. Это ясно из самой первой нормы, в которой цитируются слова юриста Павла: «Норма – это нечто, кратко излагающее суть дела…Посредством норм передается краткое содержание дела… и если оно не точно, то теряет свою полезность»…Юстиниан, по крайней мере отчасти, добавил нормы к своему великому сборнику как украшение. Также вероятно, что их намечалось использовать в споре, возможно, в качестве презумций, могущих передвинуть бремя доказывания. Наконец, нормы служили дидактической цели: с их помощью легче было запомнить обширный текст. Несомненно, что ни один из риских юристов не относился к ним как к отвлеченным принципам. Даже более того, взятый целиком, титул 50.17 Дигест должен был показать юристам эпохи Юстиниана справедливость знаменитого правила Яволина, тоже приведенного в титуте 50.17, которое гласило: «Все нормы (definitiones) в гражданском праве опасны, ибо они почти всегда могут быть искажены». (Вполне вероятно, что и это тоже было направлено на какое-то конкретное определение) [14, с. 141]

Берман прав, говоря, что метанормы римского права имели иной смысл, чем современные принципы философии права. Тем не менее, из его же размышлений по поводу метанорм следует, что они имели более широкое значение, чем просто «кратко излагать суть дела». Появление метанорм права свидетельствует о формировании в юриспруденции рефлексии и обоснования самого права, без чего столь сложная сфера практики и мышления, вероятно, не могут существовать. Теперь я перейду к анализу второй линии формирования права и юридического мышления – средневековой, где не без влияния античности право заново проходило основные этапы своего становления.

Глава шестая. Формирование западной традиции права.