§ 1. Новая интеллектуальная ситуация в юриспруденции.

Введение суда присяжных, как и вообще первые попытки реализовать концепцию судебной реформы, высвятили ряд новых проблем. Если раньше судья и стороны (обвинитель и защитник) действовали в традиционной манере, не очень-то задумываясь над особенностью своей деятельности и смыслом употребляемых в процессе юридических и неюридических понятий (подразумевалось, что качество этой деятельности гарантируется юридическим профессионализмом и заведенным еще в советское время порядком), то в настоящее время над тем и над другим приходится серьезно размышлять. Например, при составлении напутственного слова для присяжных судья вынужден пояснять смысл как юридических, так и неюридических понятий, функции сторон, особенности юридических процедур, различие юридических и неюридических оценок и т.п. При этом он сам часто впервые задумывается над этими вопросами, впервые рефлексирует свою деятельность. Приходится ему отвечать и на более кардинальные вопросы, например, в чем вообще смысл профессиональной деятельности судьи в суде присяжных: организации процесса с тем, чтобы были обеспечены состязательность, закон и право или же в поиске (добывании) юридической истины (в то время как вопросы организации процесса отходят на второй план), или, наконец, в каком-то сочетании обеих этих функций?

К числу подобных же проблем относится и вопрос о назначении напутственного слова: является ли оно только пояснением для присяжных, никак не влияющим на их решения, или же это еще одна, по сути скрытая, "судейская" версия, что, как правило, не осознается последним. Напутственные речи известного московского судьи Н.В.Григорьевой кажутся образцовыми, но как раз их весьма трудно отнести к первой или второй из названных категорий. В статье [29] Н.Григорьева отмечает известное положение о том, что "нарушение принципа объективности при произнесении напутственного слова является существенным нарушением уголовно-процессуального закона и влечет отмену приговора". С другой стороны, в статье А.Магуна и И.Краснопольского по поводу напутственного слова мы читаем: "Закрепленные законом обязанности предполагают достаточную свободу действий судьи если не по высказыванию собственного мнения, то в изложении событий процесса" [65]. И действительно, Н.Григорьева достаточно свободно и весьма убедительно излагает в суде те или иные события; иногда кажется, что она, не осознавая того, внушает присяжным заседателям собственную версию. Но парадокс в том, что в своей статье Н.Григорьева сама разбирает, на примере разъяснения присяжным заседателям отличие умышленного убийства от неосторожного,

какая свобода (а, следовательно, и возможность ошибиться) существует в изложении событий.

Во-первых, в статье 9 УК понятие совершения преступления по неосторожности изложено сложно даже для понимания юриста, поэтому его можно толковать по-разному (в одном случае в пользу защиты, в другом обвинения). По мнению Н.Григорьевой, разъяснение этого закона в комментариях к УК еще больше может запутать понимание.

Во-вторых, в реальной практике судопроизводства юристы при разрешении конкретных дел, где возникают проблемы относительно характера убийства (является ли оно умышленным или неосторожным), используют прецеденты, опубликованные в бюллетенях Верховного суда. В свою очередь Н.Григорьева советует в напутственном слове использовать примеры из судебной практики, чтобы присяжные заседатели поняли различие между неосторожным и умышленным убийством. Однако понятно, что выбор примеров может быть случайным и всегда субъективен.

В-третьих, оказывается, что п.18 постановления Пленума запрещает постановку вопросов с использованием таких юридических терминов, как умышленное или неосторожное убийство. В результате, отмечает Н.Григорьева, судьи стали в вопросном листе заменять слово "умышленно" на "намеренно", а это привело к тому, что присяжные не понимают: являются ли слова "умышленно" и "намеренно" синонимами, а также означает ли слово "намеренно" - преднамеренность действий или, наоборот, непреднамеренность. И далее Н.Григорьева вынуждена обсуждать смысл таких понятий как умысел, намеренное, преднамеренное и т. д. [29]. Опять-таки выходит, что разные судьи могут по-разному истолковать эти понятия.

Мы остановились здесь только на одной ситуации, а подобных ситуаций сегодня немало. Например, в юридической практике в настоящее время обсуждаются разные понимания понятий "вины", "справедливости", "разумного сомнения", "доказанности или недоказанности", "соотношения правовых требований и личных установок" (если жестко и буквально следовать первому, скажем процессуальным требованиям, то вроде бы не остается места для второго, то есть желания разрешать дело по своему внутреннему убеждению, совести и симпатиям, и наоборот).

На наш взгляд эти споры обозначают новую ситуацию в юриспруденции. Введение суда присяжных и начало судебной реформы сделали необходимым осознание самых разных аспектов юридической практики, начиная от на первый взгляд привычных процедур, кончая фундаментальными юридическими понятиями.

Конечно, это российская ситуация. Впору говорить о кризисе отечественной юриспруденции. Но, обсуждая ее, нельзя упускать в виду общий кризис западной традиции права. Характеризую этот кризис, Гарольд Дж. Берман в прекрасной книге «Западная традиция права: эпоха формирования» пишет. «Никак нельзя научно доказать тот факт, что западная традиция права, да и западная цивилизация в целом переживают в ХХ в. величайший в своей истории кризис…Уже не одно поколение после начала Русской революции наблюдает, и не только в России, но на Западе в целом, существенный разрыв с индивидуализмом традиционного права, подразумевавшего упор на частную собственность и свободу договора, ограничения на ответственность за вред, нанесенный предпринимательской деятельностью, жесткое моральное отношение к преступности, прочие базовые постулаты. И напротив, они наблюдают поворот к коллективизму в праве, к государственной и общественной собственности, к регулированию договорной свободы в интересах общества, к расширению ответственности за нанесенный предпринимательской деятельностью вред, а не моральному отношению к преступности, к иным базовым постулатам… Право в ХХ в. как в теории, так и

на практике все меньше воспринимается как связанное целое, свод, организм, corpus juris и все больше как мешанина, каша из сиюминутных решений и противоречащих друг другу норм, соединенных только общими «приемами», «техникой». Старое метаправо разрушилось, его сменил своего рода цинизм… Мнение, что право переходит пределы политики, что в любой данный момент или, по крайней мере, в его историческом развитии право отлично от государства, видимо, все больше уступает место представлению о праве как инструменте государства, то есть средстве исполнения воли тех, у кого в руках политическая власть (наша российская действительность полностью подтверждает эту тенденцию. – В.Р.)… Право становится более фрагментированным, субъективным, больше настроенным на удобство, чем мораль. Оно больше заботится о сиюминутных последствиях, чем о последовательности и преемственности. Так в ХХ в. размывается историческая почва западной традиции права, а сама традиция грозит обрушиться» [14, с. 48-53].

Полностью соглашаясь с оценкой Г.Бермана, будем рассматривать ее как проблему.