§ 1. Дискурс и проблемы права.

В предыдущем параграфе я, рассмотрел дискурс и проблемы, в рамках которых анализируется мышление как таковое безотносительно к его специфике. Чтобы перейти к изучению специфического вида мышления - юридического, вероятно, необходимо предварительно охарактеризовать действительность права, которая определяет данный вид мышления. Для этого я рассмотрю два основных дискурса права, в рамках которых сегодня оно проблематизируется. Первый дискурс можно назвать "нормативно-организационным", второй - "социально-юридическим". С точки зрения нормативно-организационного дискурса право - это система социально-институциональных норм, целиком определяющих и регулирующих поведение человека. С точки же зрения социально-юридического дискурса право хотя и может быть рассмотрено как социальная норма, но только наряду с другими социальными нормами; главное же назначение права - юридическая защита и создание условий для стабильности и устойчивого развития социальных систем.

Нормативно-организационный дискурс права. Сущность этого дискурса, доставшегося нам от советских времен, раскрывает наш известный ученый и правовед С.С. Алексеев. При этом он почему-то убежден, что данный дискурс соответствует современному пониманию права. Первый срез понимания права, "осмысливаемый с точки зрения философских, мировоззренческих категорий, - пишет С.Алексеев, - это место, функции и назначение права в общей цепи явлений цивилизации, культуры. Именно поэтому тут на первый план выдвигаются понятия "свобода", "справедливость", "мораль". Даже понятия "нормативное", норма имеют в данном ракурсе глубокий и основательный смысл, отражающий потребность утверждения в обществе нормативных начал, "объективных" норм. Второй срез, осмысливаемый главным образом с точки зрения понятийного аппарата юридической науки, - это особенности права как своеобразного, даже уникального социального феномена - нормативно институционального образования... его общее краткое определение можно сформулировать следующим образом: право - это система норм, выраженных в законах, иных признаваемых государством источниках и являющихся общеобязательным нормативно-государственным критерием правомерно-дозволенного (а также запрещенного и предписанного) поведения" [1, с. 156-157].

М.Ю.Мизулин, специально анализировавший данный дискур в интересной книге "Философия политики: власть и право" [73], считает, что подобное понимание права не только представляет собой рецедив социалистического правосознания, но и ведет к ряду следствий, которые в настоящее время принять невозможно. Например, он показывает, что "не все общественные отношения нуждаются в нормативности, регламентанции, определенной заданности", что назначение права - организованная профессиональная "защита свободы", а не любого поведения, что "государство не столько возводит право в нормативность, сколько само нуждается в праве как таковом", что "право образуется не из норм, а напротив, сами нормы есть правовое образование", что предлагаемый С.Алексеевым подход, это, по сути, - "новый правовой тоталитаризм", что "право есть стабилизатор и гарант социальности, но ни в коем случае не сама социальность" [73, с. 127-137]. С аргументами М.Мизулина приходится согласиться. Действительно, нормативно-организационный дискурс достался нам от старых времен и никакое его обновление или очищение не может прикрыть его идеологическую сущность как инструмента гегемонии государства.

Социально-юридический дискурс. М.Мизулин не ограничивается только критикой нормативно-организационного дискурса, но старается сформулировать альтернативный дискурс. Он пишет, что "Право:

1. Далеко не все, что написано и названо Конституцией или Законом.

2. Право должно закреплять не столько порядок в беспорядке, сколько обеспечивать бытие беспорядка в порядке... Право есть гарантия свободы и реальная возможность реализации желаний, потребностей и интересов каждого человека...

3. Истинное право придает общественным системам предельную устойчивость и стабильность... Дисбаланс власти и права приводит к произволу, проявляющемуся как слияние власти и права в виде инквизационноого процесса (что есть по своей сути легитимизированный и узаконенный произвол власти на основе правовых процедур), либо как правовой беспридел...

4. Далеко не все общественные отношения нуждаются в праве, нормативность права есть не что иное, как организованная защита...

5. "Юридическая (организованная) защита составляет основное отличительное свойство права, своим существованием обусловливающее и вызывающее другие характеристические свойства его" [81, с. 121-122].

6. Не из норм образуется право, хотя во многом из них состоит. Право образуется из самой общественной жизни, поскольку последняя в силу своего совершенного несовершенства не может существовать без права как такового.

7. ... При таком более широком взгляде источники права включают не только волю законодателя, но так же разум и совесть общества и его обычаи и привычки...

8. Государство не столько возводит право в нормативность, сколько само нуждается в праве как таковом. Право как организованная защитная деятельность во многих случаях может быть выстроено более эффективно, чем на базе или за счет государства...

9. ... Право выражается не столько в законах и иных признаваемых государством писанных источниках, сколько в совокупности проявлений мышления, деятельности, мыследеятельности как регулятивной и охранительной компоненты человеческого поведения.

10. ... Право не есть идеологема, а идеология по своей природе правовой быть не может. Критерием права является создание средств реализации сущностных способностей человека, функция права - позволить любому реализовать свои способности...

13. Социальность и институциональность права возможны только впределах права как условие его самодостаточности и ни в коем случае не должны распространяться на иные, неправовые, неюридические отношения...

14. Право внесоциально, и это мы должны открыто признать. Более того, оно надсоциально в том смысле, что является дополнительным, а не первичным условием жизнедеятельности человека, К праву человек обращается как раз тогда, когда исчерпан ресурс социальности, когда возникает рассогласование общественных отношений и требуется ликвидация рассогласования" [73, с.143-146].

Соглашаясь с таким пониманием права, я хочу, тем не менее, поставить ряд вопросов. Да, право не сводится к сплошной социальной нормативности, но все-таки мы говорим о нормах права и не только в связи с юридической защитой. Действительно, нельзя отождествлять право с социальностью и властью, но разве право не вносит свой вклад в социальные и властные отношения? Если право не столько законы и другие нормативные источники, сколько деятельность, мышление и общественная жизнь, выступащие в регулятивной и охранительной роли, то каким образом тогда право может поддерживать устойчивость социальной жизни и отношений? Мизулин пишет, что сегодня "власть и право, а не только право или власть", создают или могут создать порядок из хаоса", но мы наблюдаем постоянно (во всяком случае, в нашей стране), что право делает власть слабой, а власть и государство в первую очередь действуют противоправно. Чтобы ответить на поставленные вопросы и проверить тезисы М.Мизулина, очевидно, недостаточно просто размышлять о праве, нужно специальное исследование.

Г.Берман тоже подчеркивает важную роль в понятии права юридической защиты. «Право в действии, - пишет он, - включает правовые учреждения и процедуры, правововые ценности и правовые понятия и образ мысли, равно как и правовые правила. Оно включает то, что иногда называют «п р а в о в ы м п р о ц е с с о м», или по-немецки Rechtsverwirklihung («реализация права») [14, с. 22 ]. Так как в этом построении указаны правовые учреждения и процедуры, речь, вероятно, идет и о «социальном институте» права. Однако Берман не ограничивается данным определением права, в понятие права он включает социальную функцию права: «правовая система – это стройная система мероприятий, одна из главных целей которой – дать руководство разным отделам правительства, равно как и людям вообще, относительно того, что разрешено и что запрещено» [14, с. 23 ].

Не менее существенная характеристика права, утверждает Берман (и я в этом с ним полностью согласен), следующая: понятие права включает в себя рефлексию права. Право, пишет Берман, - это не только правовые учреждения, правовые требования, правовые решения и тому подобное, но и то, что «правоведы (включая иногда и законодателей, судей, других официальных лиц, когда они выступают как правоведы) говорят об этих учреждениях, требованиях и решениях. Право содержит в себе науку о праве - правоведение, то метаправо, с помощью которого его можно и анализировать, и оценивать» [14, с. 25].

Характеризуя специально западную традицию права, Берман указывает еще четыре важных момента: в западной традиции права «закон воспринимается как связное целое, единая система, «организм», который развивается во времени, через века и поколения», «организм права продолжает жить только потому, что в нем есть встроенный механизм органичных изменений», право не зависит от политических властей, «является обязывающем для самого государства», наконец, «возможно, самая яркая черта западной традиции права – это сосуществование и соревнование внутри одного общества различных юрисдикций и правовых систем. Именно этот плюрализм юрисдикций и правовых систем и делает превосходство закона необходимым и возможным» [14, с. 26-27] .

В изложении Бермана социально-юридический дискурс права выглядит безукоризненным. Но тот же автор утверждает, что, к сожалению, западная традиция права переживает глубокий кризис.

С моей точки зрения, понятие права должно включать в себя следующие моменты, которые я формулирую в качестве рабочей гипотезы.

- Право – это деятельность над деятельностью, то есть работа целью которой является определение (задание, разработка) справедливых решений в суде, эффективных правовых норм, принципов организации института права.

- Правовые нормы (законы, вторичные правовые нормы, правовые принципы и прочее) предназначены для разрешения конфликтов и других проблем, возникающих в сферах власти, хозяйственной деятельности, взаимоотношений между людьми, группами, социальными субъектами, социальными институтами и прочее. В этом отношении право – один из важных аспектов социальности и культуры.

- Специфика правового разрешения конфликтов и проблем в том, что

происходит обращение к специальному институту, предполагающему правовые процедуры, участие посредников (судий, адвокатов, юристов), принятие правовых норм, определенное осознание социального назначения права (наличия правосознания).

- Социальными предпосылками права выступают: общество, вырабатывающее критерии справедливости, социальные субъекты, к которым право прикрепляется (именно они наделяются правами), власть, выступающая гарантом реализации права.

- Право строится таким образом, чтобы периодически можно было обновлять или частично заменять правовые нормы, ориентируясь на новые условия жизни, хозяйственной деятельности, культуры. «Правовая реформа, - пишет Г.Берман, - вне всякого сомнения, является повторяющейся чертой западной традиции права начиная с эпохи ее формирования» [14, c. 25].

- Как механизм культуры и аспект социальности право ориентировано на разрешение и минимизацию конфликтов и других проблем, а также удовлетворение чувства справедливости, как его понимают в данное время.

- Право представляет собой сумму знаний о праве, идеальный объект правоведения и юридической науки, систему понятий, определяющих особенности юридического мышления.

Поскольку именно власть выступает гарантом реализации права, имеет смысл рассмотреть ее природу.