Кваліфікуючи ознаки вимагання

Ст. 189 складається з 4-х частини, які містять низку кваліфікуючих ознак. Серед них є ознака, розуміння якої викликає значні складнощі: „вимагання, вчинено службовою особою з використанням свого службового становища” (ч. 2 ст. 189). Тлумаченню цієї ознаки слід приділити особливу увагу, оскільки постає питання про її співвідношення із вимаганням одержання хабара. Автор цього посібника пропонує наступний шлях вирішення проблеми.

Подолання колізії між злочинами, передбаченими ч. 3 ст. 368 (одержання хабара, поєднане з його вимаганням) та ч. 2 ст. 189 (вимагання службовою особою з використання свого службового становища)

У ст. 189 КК України 2001 р., що передбачає відповідальність за вимагання чужого майна, права на майно або вчинення дій майнового характеру, з’явилася (у порівнянні із КК 1960р) кваліфікуюча ознака даного складу злочину: „...вчинене службовою особою з використанням свого службового становища”.

Складнощі викликає питання, які саме випадки вимагання майна (чи інших майнових благ) службовою особою з використанням свого службового становища можуть розглядатися не в якості вимагання хабара, а як дещо інше. Адже перше, що спадає на думку при спробі вникнути у зміст „вимагання службовою особою з використанням службового становища”, – це вимагання хабара. З усіх варіантів погрози, притаманних вимаганню, що передбачене ст. 189, такою, в якому службова особа здатна використати своє службове становище, вбачається тільки погроза обмеженням прав, свобод або законних інтересів потерпілого. До речі, погроза розголошенням відомостей, які потерпілий чи його близькі родичі бажають зберегти у таємниці, на нашу думку, може розглядатися у якості різновиду погрози обмеженням прав, свобод або законних інтересів, й напевно ж має бути пов’язаною з службовими можливостями відповідної особи. Інші варіанти погроз, що передбачені у статті 189 „Вимагання”, вкрай погано сполучаються із використанням службовою особою свого службового становища. Важко уявити собі, яким чином службова особа використовує його, погрожуючи, наприклад, застосуванням зброї. Аналогічно виглядає і ситуація з погрозою знищити майно потерпілого. Достатньо зрозуміло, що в таких погрозах аж ніяк не втілюється службове становище особи. Проте на перший погляд вимагання службовою особою майнових благ с погрозою обмежити права, свободи або законні інтереси потерпілого є вимаганням саме хабара. Але в такому разі для ч. 2 ст. 189 просто не залишається місця.

На прояснення цього питання автора наштовхнула розмова зі слідчим прокуратури, якій розповів про наступну подію. Робітники міліції висунули до заможного громадянина (якій не вчинював будь-яких правопорушень) вимогу передати їм певну суму грошів, погрожуючи, що інакше вони «відправлять його в тюрму», підкинувши наркотики. Звісно, такі дії можливі саме з використанням службового становища осіб. Дійсно, ситуація нагадує вимагання хабара, на перший погляд підпадає під законодавче його тлумачення (ч. 4 Примітки до ст. 368). Проте зрозуміло, що хабара дають для задоволення будь-якого інтересу, якій має той, хто його дає. Навіть коли службова особа вимагає хабара, хабародавець розплачується за те, що йому потрібно від цієї особи, причому ця потреба, цей інтерес виник самостійно, ще до контакту з нею. Видається, що інакше ця „винагорода” вже не є хабаром. Тому ситуація з погрозою підкинути наркотики має кваліфікуватися не як одержання хабара шляхом вимагання, а за ч. 2 ст. 189, тобто як вимагання, що вчинюється службовою особою з використанням службового становища. Саме так ми розглядаємо, наприклад, і випадки, коли ревізор, не виявивши ніяких порушень, вимагає у відповідальної особи гроші, погрожуючи тим, що складе протокол про порушення, що нібито мають місце. Особі, до якої адресовано це вимагання, нічого не потрібно від ревізора – у неї усе в порядку. Таким чином, службова особа сама створює ситуацію, коли у іншої сторони виникає „законний інтерес” не стати жертвою наклепу. Отже, той, хто погоджується із вимаганням та передає службовій особі певні блага, щоб уникнути неприємностей, яких він насправді не заслуговує, не «підкупає» службову особу, а навпаки, «відкупається» від неї. Зрозуміло, що притягувати таку особу за давання хабара було б неправильно, несправедливо. Віна є потерпілим, а не хабародавцем. Але одержання хабара без його давання існувати не може. Тому й службова особа має притягуватися до відповідальності не за одержання хабара шляхом вимагання, а саме за вимагання з використанням свого службового становища, тобто за ч. 2 ст. 189.

Узагальнюючи викладене про колізію норм, що розглядаються, пропонуємо застосовувати останню статтю у тих випадках коли «законний інтерес» людини, що ставиться службовою особою під загрозу, нею же і «створюється».

Стосовно колізії злочинів, що передбачені ч. 2 ст. 368 та ч. 2 ст. 189, звертає на себе увагу ще одна цікава обставина. Під ознаку ч. 2 ст. 189 „вимагання, вчинене службовою особою з використанням свого службового становища” підпадають також випадки, коли службова особа висловила вимогу дати їй хабара (під відповідними погрозами, про які йдеться у ч. 4 „Примітки” до ст. 189), але той, кому адресована погроза, відмовився дати хабара. Така кваліфікація дає можливість притягнути службову особу до кримінальної відповідальності за закінчений злочин. У випадку, коли одержати хабар шляхом вимагання службовій особі не вдалося, само вимагання можна розглядати тільки як готування, тобто створення умов для подальшого одержання хабара. Санкція ч. 2 ст. 368 передбачає основне покарання у вигляді позбавлення волі на строк від п’яти до десяти років, але відповідно до ч. 2 ст. 68 КК України за вчинення готування строк покарання не може перевищувати половини максимального строку, тобто особі, яка вимагала хабара безрезультатно, можна призначити максимум 5 років позбавлення воли. У разі застосування до такої особи ч. 2 ст. 189, тобто кваліфікації злочину як закінченого, максимум покарання, що може бути призначено суб’єкту – 7 років. Зазначимо, що мінімум санкції ч.2 ст. частини ст. 189 – нижче, ніж у ч. 2 ст. 368. З цього випливає, що, в залежності від конкретних обставин, службова особа, що притягується в даному випадку до відповідальності за ч. 2 ст. 189, може опинитися у більш „вигідних” умовах, але все-рівно така кваліфікація є більш точною. Хоча у ч. ст. 368 предмет вимагання конкретизований словом „хабар”, але його тлумачення дозволяє дійти висновку, що за своїми соціальними якостями хабар цілком відповідає предмету вимагання (майно, право на майно, дії майнового характеру). Таким чином, перешкод для застосування у ситуації „невдалого” вимагання хабара ч. 2 ст. 189 КК України, на нашу думку, не вбачається.

Щодо інших кваліфікуючих ознак, то їх зміст певною мірою відображений при аналізі інших корисливих злочинів проти власності. Нагадаємо, що інформація про розмір заподіяної шкоди міститься у примітці до ст. 185.

Характеристика насильства, що небезпечним для життя чи здоров’я надана щодо розбою. Застосовуючи цю ознаку, слід пам’ятати, що за визначенням вимагання, погроза насильством є засобом одержання предмету цього злочину. Тому, за умовою, що фізичне насильство застосовано з іншою метою, наприклад в якості помсти за те, що домогтися майна не вдалося, розглядати його в якості кваліфікуючої ознаки неможна – потрібна додаткова кваліфікація (наприклад, тілесне ушкодження)

До речі, серед кваліфікуючих ознак вимагання немає „застосування насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров’я”. Тому наявність такого насильства в події вимагання неможливо відобразити при її кваліфікації. За відсутності інших кваліфікуючих ознак таке вимагання кваліфікується за частиною першою ст. 189, що не відповідає дійсному рівню суспільної небезпеки цього злочину.

Шахрайство (ст. 190).

Заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману або зловживання довірою.

Предметом шахрайства є не тільки майно, а і право на майно (боргова розписка, документи дарування, відмова від спадку та ін).

Специфіка шахрайства полягає у способі вилучення майна чи права на майно: воно інтелектуальне, тобто інформаційне. Потерпілий передає предмет цього злочину „добровільне” (насправді добровільність уявна, оскільки особа перебуває під впливом обману). Потерпілий вважає, що це йому вигідно, чи він зобов’язаний передати майно чи право на майно (наприклад, передає „речові докази” нібито слідчому), саме тому потерпілий віддає майно злочинцю, відчужує його. На це справедливо звертає увагу ППВСУ (п.17): „Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов'язковості передачі їй майна або права на нього”.

Акцентуємо увагу, що потерпілий відчужує, передає майно, а не просто дає „ в руки” (посторожить, покористуватися, перенести). Не шахрайство, а крадіжка – непомітне скидання частини грошей у рукав при обміні валют та ін. („спритність рук і ніякого шахрайства”). Проте на практиці таки дії часто кваліфікують як шахрайство. Це неправильно.

Нагадаємо, що при шахрайстві обман є способом заволодіння майном. Як що ж обман слугує для того, щоб полегшити доступ до майна, щоб потім заволодіти ним таємно чи відкрито – це не шахрайство, а крадіжка або грабіж, поєднані з обманом. Відомі випадки, коли таки події помилково кваліфікували в якості шахрайства . Наприклад, саме така помилка має місце, коли особу, що попросила мобільний телефон нібито, щоб подзвонити, а потім з ним убігла, притягують до кримінальної відповідальності за шахрайство, а ні за грабіж. Треба розуміти, що подібне надання речі злочинцю не її відчуженням, тому й не створює заволодіння нею. Заволодіння починається не тоді, коли річ опиняється у руках злочинця, а коли він починає з нею бігти. Саме цей момент відповідає поняттю „вилучення”. Коли злочинець вже буде мати хоча б первісну можливість розпорядитися майном як своїм („відірветься” від переслідування, сховається) – грабіж можна вважати закінченим, оскільки відбулася обертання майна на свою користь.

Слід мати на увазі, що обман – це інтелектуальна дія, вплив на свідомість, тому обманути можна лише людину, причому таку, що досягла певного інтелектуально-вольового розвитку. Тому не шахрайство, а крадіжка – видурювання майна у дітей чи душевнохворих, які не розуміють значення таких дій.

З тих же причин ч. 3 ст. 189 „шахрайство з використання електронно-обчислюваної техніки” можна застосовувати лише за умовою, що обманутою є саме людина, проте за допомогою такої техніки.