Щодо можливості замаху на злочини з усіченим складом

Як відомо, кримінальна відповідальність може наставати не тільки у разі вчинення особою закінченого злочину, але і на стадіях попередньої злочинної діяльності, тобто коли злочин не є завершеним з причин, що не залежать від волі особи. Незакінченим злочином є готування до злочину та замах на злочин (ст. 13, ч. 2 КК). Ці стадії можливі тільки у злочинах, що вчинюються з прямим умислом, але не завжди. Зрозуміле, що готування несумисне, наприклад, з вбивством в стані сильного душевного хвилювання (ст. 116 КК), оскільки законодавче визначення цього злочину включає вказівку на раптовість виникнення такого стану. Це не викликає розбіжностей серед науковців. Однак стосовно можливості замаху на деякі злочини, що вчинюються з прямим умислом, в науці кримінального права можна констатувати суперечки. Вони, на нашу думку, заслуговують ретельної уваги, оскільки від того чи іншого погляду на цю проблему залежить можливість притягнення особи до кримінальної відповідальності чи, навпаки, відсутність такої можливості.

Насамперед необхідно звернутися до Загальної частини Кримінального кодексу. Згідно з ч. ст. 13 КК, закінченим злочином визнається діяння, яке містить усі ознаки складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини. Як бачимо, закон пов’язує закінчення злочину не з тим моментом, коли злочинець досягне своєї мети, а з особливостями конструкції конкретного складу злочину. Злочини з матеріальним складом є закінченими, коли настали передбачені в диспозиції статті наслідки. Якщо склад злочину так званий “формальний”, тобто не містіть вказівки на певні наслідки, відповідний злочин буде закінченим з моменту вчинення діяння, незалежно від настання будь-якої шкоди.

Значна кількість складів злочинів є “усіченими”. Їх особливість полягає в тому, що момент закінчення злочину пов’язується із вчиненням діяння, яке за своїм змістом схоже з попередньою злочинною діяльністю, тобто нагадує собою стадію готування чи замаху (“нагадує” – тому що для злочину з усіченим складом це є стадією закінченого злочину). Наприклад, розбій (ст. 187 КК) згідно з законодавчою конструкцією є закінченим з моменту вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з застосуванням насильства (або його погрозою), що є небезпечним для життя чи здоров’я особи, яка зазнала цього нападу. Заволодіння майном не є обов’язковою ознакою цього злочину. Посягання на життя державного діяча (ст. 112 КК) визнається закінченим злочином і в тому разі, коли злочинець, наприклад, схибив, і потерпілий залишився живим. Диспозиції подібних складів злочинів передбачають не тільки вбивство, але й замах на вбивство (напр. статті 379, 400), тобто, момент закінчення злочину переноситься як би на стадію замаху.

В науці кримінального права існує думка, що у таких злочинах, тобто злочинах з усіченим складом, можлива стадія готування, але стадія замаху виключається, оскільки саме на етап незакінченого злочину закон, з огляду на необхідність посилення кримінально-правового захисту певних соціальних цінностей, переносить момент закінчення кримінально караного посягання^. В якості прикладів злочинів, замах на які не є можливим, наводять розбій (ст. 187 КК), вимагання (ст. 189 КК), посягання на життя державного діяча (ст. 112 КК). Тим більш, вважають деякі фахівці, неможливим є замах на злочини, момент завершення яких законодавець перемістив на етап готування. До таких злочинів належать, наприклад, бандитизм у формі організації банди (ст. 257 КК), створення злочинної організації (ст. 255 КК), організація масових заворушень (ст. 294 КК) та ін. Вважають неможливим і замах на злочини, об’єктивна сторона яких полягає у погрозі вчинити певні дії – вбити, вчинити інше насильство, знищити майно (ст. ст. 109, 398, 195, та ін.)^.

Такі погляди викликають певні заперечення. На нашу думку, замах на розбій, вимагання, посягання на життя державного діяча та інші злочини зі складом, усіченим на етапі замаху, можливі, коли має місце помилка в певних ознаках цих злочинів. Адже Законодавець закінченим злочином вважає лише той, в якому виявляються усі ознаки об’єктивної сторони відповідного складу. Тому відсутність будь-якої об’єктивної ознаки (не обов’язково наслідку) дає підстави кваліфікувати діяння у разі помилки як злочин незакінчений, тобто замах.

Наприклад, злочинець вчинює напад, поєднаний з насильством, небезпечним для життя (на його думку), на нібито сплячого сторожа, не знаючи, що він є мертвим. Подібні помилки дають підстави кваліфікувати дії особи як замах на злочин, оскільки певні ознаки об’єктивної сторони відсутні з обставин, що не залежать від її волі. Якщо б не ці обставини, об’єкту була б спричинена шкода, тобто він був поставлений під загрозу. Тому можна погодитися, що є злочинами (звичайно, незакінченими; мається на увазі замах) постріл у труп, що помилково прийнятий за живу людину, зламування сейфу, який виявляється порожнім, передача хабара уявному посереднику, викрадення предмета, помилково прийнятого за вибухові речовини чи наркотичні засоби^. Остання позиція відображена і в Постанові Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. “Про судову практику в справах про викрадання та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами”. У п. 23 Постанови Пленум роз’яснив: якщо винна особа незаконно заволоділа непридатними до використання відповідними предметами, помилково вважаючи їх такими, що можуть бути використані за призначенням, вчинене належить розцінювати за ст. 15 та відповідною частиною ст. 262, (тобто як замах на злочин)

Аналогічно, якщо злочинець помилявся стосовно того, що особа, в яку він вчинив постріл (в зв’язку з її діяльністю), є державним діячем, (а насправді це пересічний громадянин) і при цьому промахнувся, не можна заперечувати відповідальність за замах на злочин, назва якого “Посягання на життя державного діяча”. Інакше кажучи, у разі помилки не виключений своєрідний “замах на замах”.

На нашу думку, можливим є також замах на організацію банди і подібні злочини з усіченим складом, що схожі з готуванням. Якщо бандитизм в такій формі є закінченим, коли банда вже сформована, створена, то початок процесу її формування – це тільки частина об’єктивної сторони бандитизму. Якщо на цьому етапі діяльність організатора припинена з причин, від нього незалежних, його дії можна розглядати як замах на організацію банди.

Є певні сумніви і стосовно неможливості замаху на погрозу спричинення шкоди (наприклад, погроза вбивством – ст. 120 КК, погроза знищенням майна – ст. 195 КК), а також замаху на публічні заклики до певних протиправних дій. Подібні злочини є закінченими з моменту отримання інформації іншою стороною. Якщо особа, наприклад, відправила листа з погрозою, а цей лист не був отриманий адресатом, є підстави кваліфікувати це як замах на відповідний злочин. Також особа може бути впевненою, що публічно закликає людей до агресивної війни (ст.436 КК), але її ніхто не чує, тому що не працюють телевізійні камери або мікрофони. Хіба ж це не замах на злочин? Невже така особа не підлягає кримінальної відповідальності? На наш погляд, законодавче визначення замаху (ч. 2 ст. 15), причому замаху закінченого (коли особа виконала всі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця), розповсюджується і на такі випадки.

Таким чином, гадаємо, не можна категорично виключати можливість замаху на злочини з усіченим складом. Кримінальна відповідальність за замах на такі злочини можлива у разі фактичної помилки, тобто помилки в певних об’єктивних ознаках.

Висловлені думки, напевно, можна оспорювати. Але наявність суперечок в порозумінні законодавчих положень свідчить про те, яку важливу роль для вирішення людських доль має узгодженість суджень про зміст кримінального закону, однозначне його тлумачення, отже й бездоганне застосування.

Проблеми, пов’язані з кваліфікуючими ознаками розбою

Ч. 2 ст. 187 містить дві кваліфікуючи ознаки.

А) Попередня змова групи осіб. Як вже обговорювалося, є достатні засади вважати групою осіб лише співвиконавців. Вони можуть поділити між собою ролі у межах об’єктивної сторони розбою, тобто у суто технічному аспекті. (наприклад, один злочинець погрожує потерпілому зброєю, інший – вилучає майно). Попередньою змовою може вважитися лише така, що відбулася до початку виконання об’єктивної сторони.

Б) Розбій, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій або бандитизм. Як бачимо, повторність розбою сконструйована законодавцем як повторність не лише тотожних, але й однорідних злочинів. Дійсно, бандитизм у значному числі випадків дуже схожий із розбоєм. Проте неможна забувати, що банда не обов’язково має на меті заволодіння чужим майном. Бандою можуть вчинюватися, наприклад, і зґвалтування. Такий бандитизм не є однорідним до розбою. До того ж бандитизмом (ст. 257 КК) охоплюється не лише напад, а й організація банди та участь у банді (навіть без нападів) Було б справедливим вважати розбій повторним лише після такого різновиду бандитизму, що виявляється саме у нападі і виключно із метою заволодіння майном.

Кваліфікуючи ознаки розбою, передбачені у частинах 3 та 4 ст. 187 є в основному типовими для розкрадань. Проте ознака ч. 4 – „...поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень”, потребує особливої уваги, оскільки за цією ознакою ч. 4 розбою застосовують за сукупністю із п. 6 ч. 2 ст. 115, у разі, коли злочинець у процесі нападу з метою заволодіння чужим майном умисно позбавляє потерпілого життя. Вважаємо це за подвійну кваліфікацією, яка заборонена Конституцією України, тому зупинимося на цієї проблемі більш детально.

Постанова ПВСУ, присвячена злочинам проти життя та здоров’я роз’яснює: «У разі вчинення умисного вбивства під час розбійного нападу, вимагання, незаконного заволодіння транспортним засобом дії винного кваліфікуються за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК і статтею, якою передбачено відповідальність за злочинне заволодіння майном (ч. 4 ст. 187, ч. 4 ст. 189, ч. 3 ст. 262, ч. 3 ст. 308, ч. 3 ст. 312, ч. 3 ст. 313, ч. 3 ст. 289 КК)”. Ця рекомендація дублюється й у п. 11 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності”: „Якщо під час розбою чи вимагання було умисно заподіяно тяжке тілесне ушкодження, внаслідок якого сталася смерть потерпілого, або  останнього було умисно вбито, дії винної особи належить кваліфікувати за сукупністю злочинів – за частиною четвертою статті 187 чи статтею 189 КК і частиною другою статті 121 або пунктом 6 частини другої статті 115 КК”.

Відзначимо, що в усіх вказаних випадках у Постановах Пленуму йдеться про застосуванні поряд із кваліфікованим вбивством саме кваліфікованих складів злочинів проти власності (розбою, вимагання, незаконного заволодіння транспортним засобом), причому кваліфікованих або ознакою тяжких тілесних ушкоджень або застосуванням насильства.

Сама по собі сукупність розбою та вбивства з корисливих мотивів, як правило з боку науковців заперечень не викликає. Суперечки точаться навколо доцільності застосування у такому випадку саме ч. 4 розбою за ознакою „поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень”.

Достатньо розповсюдженою у науці кримінального права є позиція, відповідно до якої вбивство в ході розбійного нападу слід кваліфікувати за ч. 1 (а не 4) ст. 187 (розбій) та п. 6 ч. 2 ст. 115 (умисне вбивство з корисливих мотивів). Прибічники такого підходу виходять з цілком логічних, міркувань.

Некоректність застосування ч. 4 розбою при вбивстві у ході розбійного нападу аргументують тим, що Важко не погодитися із тим, що смерть при розбої може настати лише у разі насильства, що потягло тяжкі тілесні ушкодження Проте, це не привод для того, щоб поряд з вбивством інкримінувати злочинцю ще й тяжке тілесне ушкодження. Інакше у всіх випадках умисного позбавлення життя злочинця потрібно було б притягувати до відповідальності ще і за тяжке тілесне ушкодження, якщо на трупі таки є. Разом з тим в ситуації, що розглядається, як вже йшлося, вбачають все ж-таки вбивство з корисливих мотивів та розбій, але не кваліфікований, а той, що передбачений частиною першою.

Спробуємо впевнити колег, що насправді ніякої сукупності тут нема, оскільки спричинення смерті не підпадає під ознаки статті „Розбій”.

Нагадаємо, що законодавче визначення розбою містить вказівку на застосування насильства, що є небезпечним для життя чи здоров’я. Заведено вважати насильством, що э небезпечним для життя „насильство, яке спрямоване на позбавлення життя потерпілого і полягає у його вбивстві або у замаху на вбивство”. Таку думку, яка висловлювалася ще у часи чинності КК України 1960 р. ніхто не оспорює. Суперечки, як вже обговорювалося, точаться у основному навколо того, за якою частиною слід кваліфікувати розбій, коли відповідна стаття створює сукупність с умисним вбивством.

Пропонуємо підійти к вирішенню питанню з іншого боку – філологічним шляхом, тобто шляхом так званого граматичного тлумачення. Варто ретельно осмислити словосполучення „насильство, небезпечне для життя чи здоров’я”. Якщо замислитися над змістом слова „небезпека”, можна зрозуміти, що ним визначається ситуація, коли благополучний вихід є можливим, хоча б і невеликою мірою, але усе ж-таки ймовірним. Це настільки очевидно, що навіть не варто звертатися до тлумачних словників. Кожному без додаткових пояснень зрозуміло: небезпека для життя означає, що за даних обставин смерть може настати, а може – й ні. Не випадково, кожен з нас, будучи свідком загрозливої ситуації (хоча б у фільмі) затамувавши подих очікує – чи врятується людина, яка перебуває у такої жахливої обстановці? Принаймні про небезпеку йдеться лише до тих пір, доки людина ще жива. Небезпека для життя, тобто небезпека настання смерті, несумісна з самою смертю – смерть перебуває вже за її межами. Тому й спричинення смерті неможна розглядати у якості „насильства, що є небезпечним для життя”.

Після такого аналізу слова „небезпека” логічним є висновок, що за визначенням розбою спричинення смерті ним не охоплюється. Аксіоматично, що відсутність будь-якої ознаки конкретного складу злочину – у нашому випадку це „насильство, небезпечне для життя” – означає відсутність в діянні цього складу, тобто ст. 187 КК, цілком. Єдина норма, під яку дійсно підпадає спричинення смерті з метою заволодіння майном, є та, що передбачена п. 6 ч. 2 ст. 115 – вбивство з корисливих мотивів.

Зрозуміле, що практику, яка склалася протягом багатьох десятиріч, змінити дуже важко. Тим більш, що вона породжена некоректними рекомендаціями ППВСУ. Проте справедливість потребує наполегливих, рішучих кроків у цьому напрямі.