19.2.3. Замена ежегодного оплачиваемого отпуска

денежной компенсацией и реализация права на отпуск

при увольнении работника (ст. ст. 126 - 127)

В соответствии со ст. 126 ТК РФ часть ежегодного оплачиваемого отпуска, превышающая 28 календарных дней, по письменному заявлению работника может быть заменена денежной компенсацией. Так как ранее, до внесения изменений в ст. 126 ТК РФ Федеральным законом от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ "О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации" формулировка данной статьи носила нечеткий двойственный характер, очень долго кадровики не могли прийти к единому мнению, какая именно часть отпуска подлежала компенсации. Например, самым актуальным вопросом был вопрос о компенсации всех накопленных за прошедшие периоды неиспользованных отпусков. В настоящее время в связи с внесением указанным Законом четкости в формулировку ст. 126 ТК РФ принята единая точка зрения, подтвержденная судебной практикой: компенсации подлежит только та часть ежегодного отпуска, которая в соответствии со ст. 120 ТК РФ присоединяется к основному ежегодному отпуску и по сути является дополнительным оплачиваемым ежегодным отпуском, составляя определенное количество дней свыше 28 календарных дней ежегодного основного отпуска.

Таким образом, например, работник, работая в режиме ненормированного рабочего дня и имея право на дополнительный оплачиваемый отпуск 3 календарных дня (если локальным актом организации не установлен более продолжительный срок дополнительного отпуска), может обратиться к работодателю с письменным заявлением о замене дополнительного отпуска денежной компенсацией. При этом, даже если работник к моменту обращения к работодателю имеет 90 календарных дней основного ежегодного отпуска, неиспользованного и скопившегося у него за прошедшие периоды, эти дни замене на компенсацию в денежном выражении не подлежат.

При суммировании же ежегодных оплачиваемых отпусков или перенесении ежегодного оплачиваемого отпуска на следующий рабочий год денежной компенсацией могут быть заменены часть каждого ежегодного оплачиваемого отпуска, превышающая 28 календарных дней, или любое количество дней из этой части.

Обратите внимание! Не допускается замена денежной компенсацией ежегодного основного оплачиваемого отпуска и ежегодных дополнительных оплачиваемых отпусков беременным женщинам и работникам в возрасте до восемнадцати лет, а также ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, за работу в соответствующих условиях (за исключением выплаты денежной компенсации за неиспользованный отпуск при увольнении).

В случае "накопления" работником ежегодных отпусков при увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска. Компенсация выплачивается вне зависимости от основания увольнения. Компенсация за неиспользованные отпуска должна быть выплачена работодателем в том числе и при увольнении материально ответственного лица по основаниям, так или иначе связанным с нанесением увольняемым лицом материального ущерба работодателю (например, по основанию совершения виновных действий работником, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности, если эти действия дают основание для утраты доверия к нему со стороны работодателя (п. 7 ст. 81 ТК РФ); или совершения по месту работы хищения (в том числе мелкого) чужого имущества, растраты, умышленного его уничтожения или повреждения, установленных вступившим в законную силу приговором суда или постановлением судьи, органа, должностного лица, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях (пп. г п. 6 ст. 81 ТК РФ) и т.д.). При подсчете компенсации за неиспользованный отпуск применяется определенный порядок подсчета неиспользованных дней отпуска. За полный период неиспользованных дней отпуска образуется 28 календарных дней. В соответствии с п. 28 Правил об очередных и дополнительных отпусках, утвержденных НКТ <24> СССР 30 апреля 1930 г. N 169 (действующий в части, не противоречащей ТК РФ) при увольнении работника, не использовавшего своего права на отпуск, ему выплачивается компенсация за неиспользованный отпуск. При этом работнику, проработавшему 11 месяцев, полагается компенсация за полный рабочий год.

--------------------------------

<24> Народный комиссариат труда.

За неполный отработанный период (неполный год) количество неиспользованных дней отпуска, подлежащих компенсации, рассчитывается пропорционально отработанному времени. Так, если работник отработал менее 11 месяцев, дни отпуска, за которые должна быть выплачена компенсация, рассчитываются пропорционально отработанным месяцам (п. 35 указанных Правил). Излишки, составляющие менее половины месяца, исключаются из подсчета, а излишки, составляющие более половины месяца, округляются до полного месяца.

Кроме того, следует учитывать и порядок округления полученного количества календарных дней отпуска. Минздравсоцразвития РФ в своем письме от 7 декабря 2005 г. N 4334-17 "О порядке определения количества календарных дней неиспользованного отпуска" было указано, что при определении количества календарных дней неиспользованного отпуска, подлежащих оплате при расчете компенсации за неиспользованный отпуск, округление их законодательством не предусмотрено. Поэтому, если в организации принимается решение об округлении, например, до целых дней, это надо делать не по правилам арифметики, а в пользу работника. Например, работодатель должен выплатить компенсацию работнику за неиспользованный отпуск продолжительностью 20,4 календарных дня, которые округляются до 21 календарного дня, а не до 20 календарных дней.

Пример: расчетный период у увольняемого Иванова И.И. был с 1 октября по 30 сентября ежегодно. Иванов И.И.был принят на работу 1 октября 2007 года, а увольняется 7 июня 2010 года. За время работы на предприятии Иванов был в отпуске 4 раза, каждый из которых по 14 календарных дней. Итого Иванов И.И. был в отпуске 56 календарных дней, что соответствует двум периодам. Иванов И.И. не использовал только текущий отпуск, который рассчитывается пропорционально отработанному времени. При этом в расчет берутся 8 месяцев (с 1 октября 2009 года по 31 мая 2010 года), а семь дней в июне (с 1 июня по 7 июня 2010 года) из подсчета исключаются, так как меньше половины месяца. Итого: (28 календарных дней: 12) x 8 = 18,6 календарных дней. Если в организации принято округление, то 18,6 округляется в пользу работника до 19 календарных дней.

При реализации положений ТК РФ о компенсации неиспользованных дней отпуска у работодателей возникают различные спорные ситуации, однако большинство из них уже урегулировано либо нормативными актами, либо выработана единая позиция, основанная на обобщении судебной практики. Так, например, если работник, работавший на условиях срочного трудового договора, увольняется, ему также должна быть выплачена компенсация, ведь ТК РФ не ставит выплату компенсации за неиспользованный отпуск в зависимость от причин увольнения или срочности расторгаемого трудового договора.

Компенсация производится из расчета среднего дневного заработка.

Помимо компенсации за неиспользованный отпуск при увольнении ТК РФ предоставляет как вариант использование работником всех неиспользованных дней отпуска перед увольнением. Так, в соответствии со ст. 127 ТК РФ по письменному заявлению работника неиспользованные отпуска могут быть предоставлены ему с последующим увольнением (за исключением случаев увольнения за виновные действия). Положение данной статьи в части "могут быть" означает, что для реализации работником данной возможности необходимо наличие согласия работодателя. Если работодатель не согласен предоставить работнику отпуск перед увольнением (ведь отпуск не по графику!), работнику будет выплачена компенсация за неиспользованный отпуск.

Важно! При предоставлении же отпуска с последующим увольнением днем увольнения считается последний день отпуска. При этом следует помнить установленное ст. 127 ТК РФ правило: при предоставлении отпуска с последующим увольнением при расторжении трудового договора по инициативе работника этот работник имеет право отозвать свое заявление об увольнении до дня начала отпуска, если на его место не приглашен в порядке перевода другой работник.

При увольнении в связи с истечением срока трудового договора отпуск с последующим увольнением может предоставляться и тогда, когда время отпуска полностью или частично выходит за пределы срока этого договора. В этом случае днем увольнения также считается последний день отпуска.

Кроме особенностей порядка и сроков возможного отзыва заявления на увольнение примечательными являются и сроки расчета при увольнении. Несмотря на то что днем увольнения считается последний день отпуска, все расчеты с работником (в том числе оплата отпуска, выплата компенсации за неиспользованный отпуск, полный расчет по заработной плате и т.д.) должен быть произведен до дня начала отпуска. Такую позицию отстаивает Федеральная служба по труду и занятости в письме Роструда от 24 декабря 2007 г. N 5277-6-1, указав, что все расчеты с работником производятся до ухода работника в отпуск, т.к. по его истечении стороны уже не будут связаны обязательствами. Также следует поступить с трудовой книжкой и другими документами, связанными с работой, которые работодатель обязан предоставить работнику: их нужно выдать работнику перед уходом в отпуск, т.е. в последний день работы. Данный вывод также подтверждается судебной практикой. В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 25 января 2007 г. N 131-О-О суд приходит к выводу, что работодатель, чтобы надлежаще исполнить закрепленную ТК РФ (в частности, его статьями 84.1, 136 и 140) обязанность по оформлению увольнения и расчету с увольняемым работником, должен исходить из того, что последним днем работы работника является не день его увольнения (последний день отпуска), а день, предшествующий первому дню отпуска. Другими словами, фактически трудовые отношения с работником прекращаются с момента начала отпуска. Именно поэтому в соответствии с ч. 4 ст. 127 ТК РФ работник, которому неиспользованный отпуск предоставлен с последующим увольнением по его собственной инициативе, не вправе отозвать свое заявление об увольнении после начала отпуска, пусть даже это только первый день отпуска.

Если же за время нахождения в отпуске работник заболел, отпуск на число дней болезни не продлевается, а просто выплачивается пособие по временной нетрудоспособности по предъявлении листка нетрудоспособности. Данной позиции придерживается и Федеральная служба по труду и занятости (см. письмо Роструда от 24 декабря 2007 г. N 5277-6-1).