Чиркин В.Е., Юдин Ю.А. и др. Сравнительное конституционное право

циях, декларациях) и актах наднациональных организаций (Европейского союза, Организации африканского единства, Организации американских государств), касающихся прежде всего прав человека. Эти акты имеют прямое действие на национальной территории, то есть являются источниками внутреннего конституционного права, что признается как конституциями, так и судебной практикой все возрастающего числа современных государств. Однако признание соответствующих международных документов источником конституционного права государства во многом зависит от двух обстоятельств: во-первых, от принятого им подхода к решению общей проблемы соотношения международного и внутригосударственного права, во-вторых, от вида этих документов (с одной стороны, общие документы, например, Всеобщая декларация прав человека 1948 г., Международные пакты о правах человека 1966 г., с другой — региональные конвенции о правах человека, принятые наднациональными организациями: Европейская конвенция 1950 г., Американская конвенция 1969 г., Африканская хартия прав человека и народов 1981 г.).

В одной группе государств конституции и судебная практика строго разграничивают международное право и внутригосударственное право (Великобритания, многие страны Содружества). Здесь международно-правовой акт не может быть источником национального, в том числе конституционного права. Для его применения требуется имплементация, то есть издание соответствующего закона (например, ст. 253 конституции Индии, ст. 76 конституции Малайзии).

В другой группе государств принята доктрина самоисполняющегося договора, согласно которой ратифицированные международные договоры составляют часть внутреннего права и, следовательно, их положения имеют прямое действие (США, страны континентальной Европы, многие африканские страны). Это положение в той или иной форме закрепляется основным законом. Например, в ст. 96 конституции Испании говорится, что «законно заключенные и официально опубликованные в Испании международные договоры составляют часть ее внутреннего права»1. Аналогичная норма имеется и в Конституции РФ: «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы» (ст. 15). При таком подходе соответствующие общие международные акты о правах человека являются важным источником конституционного права страны, которая их ратифицировала или признала. Об этом свидетельствует и практика применения содержащихся в них норм судебными и другими органами.

1 Испания. Конституция и законодательные акты. М, 1982.

49

Более того, в новейших конституциях ряда развивающихся стран имеется прямое указание на то, что соответствующие международные акты о правах человека составляют часть внутреннего права (Бенин, Буркина-Фасо, Мадагаскар, Папуа-Новая Гвинея и др.). Так, в преамбуле конституции Бенина 1990 г. сказано, что принципы демократии и прав человека, определенные Уставом ООН, Всеобщей декларацией ООН 1948 г., Африканской хартией прав человека и народов, рассматриваются «как часть конституции и бенинского права, имеющая верховенство над внутренним правом»1. Согласно ст. 33 конституции Папуа-Новой Гвинеи органический закон может ограничить основные права, если он «разумно оправдан в демократическом обществе, уважающем права и достоинство человека»2. При решении вопроса о том, что является «разумно оправданным», суд согласно ст. 39 должен принимать во внимание Всеобщую декларацию ООН, другие международно-пра- вовые акты, относящиеся к правам человека. Как отмечает Дж. Голдринг, ст. 39 превращает «любой из упомянутых в ней документов в источник, защищаемый в судебном порядке и исполняемый как часть внутреннего права Папуа-Новой Гвинеи»3. Аналогичные положения содержат и некоторые конституции других развивающихся стран (Сейшельских Островов, Эфиопии), а также бывших советских республик. Так, конституции Эфиопии 1994 г. (ст. 13) и Молдовы предусматривают, что основные права человека, установленные ими, должны толковаться в соответствии со Всеобщей декларацией прав человека, международными договорами о правах человека и принципами других соответствующих договоров, ратифицированных государством4.

Конституции развитых стран не содержат прямых ссылок на международно-правовые акты о правах человека. Вместе с тем в некоторых из них в общей форме говорится об основных правах, установленных нормами международного права. Например, в ч. 1 ст. 17 Конституции РФ устанавливается, что в Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права. А это означает, что такие принципы и нормы имеют прямое действие на территории России. Именно так толкуется соответствующее положение Основного закона ФРГ. «Согласно ст. 25, — указывает Г: Херцог, — общие нормы международного права, касающиеся прав человека, относятся к элемен-

1Constitution de la Republique du Benin. Cotonou, 1990.

2The Constitution of Papua New Guinea. Morsby, 1980.

3Goldring J. The Constitution of Papua New Guinea. Sydney, 1987. P. 285.

4The Constitution of Federal Democratic Republic of Ethiopia. Addis Ababa,

1994.

50

там защиты прав и имеют непосредственное действие в Германии

иприменяются судами без акта рецепции»1.

Вотличие от общих международно-правовых документов о правах человека, которые в одних странах имеют прямое действие, а в других требуют имплементации, соответствующие акты, принимаемые органами наднациональной организации, являются, как правило, источниками конституционного права каждого из госу- дарств-членов. В этом отношении показательны законодательство

ипрактика его применения в государствах-членах Европейского союза, а также государствах, подписавших Европейскую конвенцию о защите прав человека и входящих в Совет Европы.

Правовые акты Европейского союза (первичное право — договоры и вторичное право — правовые акты, принимаемые институтами Европейского союза, образующие так называемое коммунитарное право), в том числе и касающиеся основных прав человека, имеют прямое действие на территории государств-членов. При этом «принципиальное значение получило положение о том,

что приоритет права Сообществ сохраняется и тогда, когда это право затрагивает конституционные нормы государств-членов»2.

Исключение из этого положения составляет законодательная практика Великобритании, где право Сообществ трансформируется в национальное право на основе закона о Европейских сообще-

ствах 1972 г. Вместе с тем закон предусматривает, что суды и другие государственные органы должны применять и толковать европейское право в соответствии с целями Сообщества. В случае конфликта между национальным правовым актом и актом Сообществ приоритет имеет последний. Кроме того, значительная часть актов Сообществ действует непосредственно и не требует трансформации3.

Важным источником конституционного права многих европейских государств стала Европейская конвенция 1950 г. За исключением Скандинавских стран, Великобритании и Ирландии, конвенция непосредственно интегрирована в правопорядок других государств, подписавших ее4. При этом в одних странах она имеет силу конституционного закона (например, в Австрии Европейская конвенция наделена силой норм конституционного права в отличие от международных пактов и Европейской социальной хартии)5, в других — по своей юридической силе стоит выше обычного закона (Франция, Испания, Люксембург, Нидерланды), в третьих — имеет силу закона (Турция, Германия).

1 Annuaire International de justice constitutionnelle. P., 1992. P. 22.

2 Европейская интеграция: правовые проблемы. Книга первая. М.,

С. 14.

3Подробнее см.: Alder J. Ор. cit. Р. 85—86.

4Surde F. La convention europeenne des droits de 1'homme. P., 1990. P. 11.

5См.: Визер В. Защита прав человека в Австрии//Государство и право. 1993.

51

Конвенция предусматривает институционный механизм защиты декларируемых ею прав и свобод: Европейскую комиссию по правам человека и Европейский суд по правам человека. Решения этих органов, особенно ЕС, также являются источником конституционного права государств, подписавших конвенцию1.

Говоря о международно-правовых актах как формальных источниках конституционного права современных государств, следует подчеркнуть их значение и как материальных источников. Они способствуют формированию конституционных норм, особенно норм, образующих институт основных прав и свобод человека, устанавливают международные стандарты, которым обязано следовать национальное конституционное законодательство. По словам бывшего председателя Комиссии по правам человека А. Агиллара, «Всеобщая декларация прав человека и международные пакты содержат нормы, выделенные из коллективного опыта и общего наследия всех народов мира, которые представляют собой

универсальные стандарты поведения для всех народов и государств»2.

Наряду с рассмотренными основными источниками конституционному праву некоторых государств известны и иные, иногда весьма специфические. Например, в 70—80-х годах в ряде африканских государств важнейшим источником конституционного права были программные документы правящих политических партий или правительств (Национальная хартия в Алжире, Хартия малагасийской социалистической революции, Национальная хартия в Нигере и др.). Эти документы имели не только правовой характер, но и обладали высшей юридической силой. Однако в связи с начавшимся на рубеже 80—90-х годов процессом демократизации в большинстве государств Африки этот вид источников устраняется из их правовой системы. Они сохраняются лишь в Бурунди, где принятая на референдуме 1991 г. Хартия национального единства является «основным документом, который определяет права и обязанности каждого гражданина, будущее страны...»3 (при том, что в 1992 г. была принята новая конституция).

Отмеченный процесс демократизации в странах Африки породил новый специфический вид источника конституционного права. Это документы общенациональных конференций, созываемых для разработки программы перехода от авторитарных режимов к демократии. В ряде стран такие документы санкционированы новыми конституциями. Так, в преамбуле конституции Конго 1992 г.

1Berger V. Jurisprudence de la Cour europeenne des droits de l'homme. Sirey,

1989.

2Цит. по: Мюллерсон Р. А. Права человека: идеи, нормы, реальность. М.,

1991. С. 11.

3Jeune Afrique 1991. № 1612. P. 24.

52

указывается, что составной частью последней являются «принципы, провозглашенные и гарантированные... Хартией национального единства и Хартией прав и свобод, принятыми суверенной конференцией 29 мая 1991 r.»1.

В ряде стран, где в правовой системе преобладающую роль играет мусульманское право (шариат), источником конституционного права является правовая доктрина. Как отмечает Л. Р. Сюкияйнен, в настоящее время доктрина остается главным источником мусульманского права в Саудовской Аравии, Омане, некоторых княжествах Персидского залива2. В определенной мере поэтому она служит и источником конституционного права, в частности, в сфере регулирования правового положения подданных и осуществления государственной власти. В этом отношении характерны положения Основного низама о власти Саудовской Аравии 1992 г. Перечисляя некоторые основные права человека, низам в ст. 26 устанавливает, что эти права «государство защищает в соответствии с шариатом», а согласно ст. 8, определяющей форму правления, «власть в Саудовской Аравии осуществляется на основе справедливости, совещательности и равенства в соответствии с шариатом»3.

В развитых странах правовая доктрина официально не признается источником конституционного права (хотя, например, в Великобритании работы видных юристов принимаются во внимание судами). В юридической литературе дискутируется проблема общих принципов права как самостоятельного вида источника конституционного права. В ряде стран она приобрела практическое значение, особенно в связи с деятельностью органов судебного конституционного контроля (США, Франция, Германия, Швейцария, Австрия). Под общими принципами права обычно понимаются неписаные нормы (надпозитивные), в которых выражены основные начала данной правовой системы. По мнению западных юристов, эти принципы выявляются судьей4. Так, практика Конституционного совета Франции свидетельствует о том, что «он признал существование даже не содержащихся в каких-либо актах общих принципов права, которым придал конституционное значение»5. Исходя из этого, некоторые французские юристы рассматривают такие принципы как самостоятельный вид источника конституционного права6.

Конституции некоторых развивающихся стран в числе источников права также указывают общие принципы права (Эквато-

1La semaine africaine. Brazzaville, 1992. № 1905.

2См.: Сюкияйнен Л. Р. Мусульманское право. М., 1986. С. 77.

3Эр-Рияд. 1992. 2 марта (на араб. яз.).

4Favorou L., Philip L. Op. cit. P. 232.

5Quermonne J., Chagnollaud D. Op. cit. P. 385.

6См., например: Лющер Ф. Конституционная защита прав и свобод граж-

дан. М., 1993. С. 47—54.

53

риальная Гвинея, Папуа-Новая Гвинея). Например, ст. 22 конституции Папуа-Новой Гвинеи предусматривает, что ее положения о правах физических и юридических лиц, а также предоставляющие права публичным властям и налагающие на них обязанности, защищаются в случае отсутствия соответствующих механизмов или процессуальных законов Национальным судом путем применения общих принципов справедливости и общепризнанной правовой доктрины.

§ 2. Система источников конституционного права

Различные .виды источников конституционного права существуют не изолированно друг от друга, а находятся в определенной соподчиненности, образуя систему, основанную на иерархическом принципе. Эта система является частью общей системы источников права, которая закрепляется конституцией. Такое закрепление может осуществляться в двух формах: путем перечисления видов источников при определении нормотворческой функции отдельных государственных органов (большинство конституций, в том числе и российская) и путем включения в конституцию положений, специально посвященных системе источников права. Последнее — довольно редкое явление, присущее лишь некоторым основным законам развивающихся стран. Так, в конституции Ганы 1992 г. имеется глава «Законы Ганы», в которой указывается, что к законам (в свойственном для стран общего права понимании закона в широком смысле) относятся: конституция, акты парламента или акты, изданные по его уполномочию; приказы, правила и постановления, принимаемые лицом или властью на основании полномочия, предоставленного конституцией; существующее право и общее право (ст. II)1. Другой пример — конституция Кабо-Верде 1992 г., закрепляющая систему источников права, присущую системам континентального права. В части Х конституции «Формы и иерархия актов» перечислены все формы правовых актов, принимаемых парламентом, президентом, правительством, и закреплен принцип их иерархической подчиненности (например, согласно ст. 291 органические законы обладают большей юридической силой, чем законы и де- креты-законы, а последним подчинены законодательные декреты и другие правовые акты)2.

Иерархия писаных источников конституционного права определяется тремя моментами: природой государственного органа, принимающего нормативные акты (например, органы законодательной, исполнительной властей), процедурой его принятия (на-

1The Constitution of Ghana. Accra, 1992.

2Constitucäo de Republica de Cabo Verde. Praia, 1992.

54

пример, принятие закона парламентом или путем референдума), его юридической силой, которая во многом обусловлена первыми двумя моментами. Иными словами, определяются структура системы, место, занимаемое в ней тем или иным источником, его связь с другими источниками.

Иерархия системы источников конституционного права — одна из важнейших гарантий принципа конституционной законности. Однако конституционному праву отдельных стран присущи отступления от принципа иерархии его источников, что обусловлено рядом факторов. Прежде всего это особенности национальной правовой системы. Так, континентальным и близким к ним правовым системам имманентно присущ принцип юридической иерархии, который прямо провозглашается некоторыми конституциями (например, в ст. 9 конституции Испании говорится, что она «гарантирует осуществление принципа законности, соподчиненности юридических норм...»). Хотя на практике существуют те или иные отступления от этого принципа, формально каждый источник конституционного права, обладающий меньшей юридической силой, подчинен источнику с большей юридической силой (конституция — закон — акт исполнительной власти). В странах общего права принцип иерархичности даже формально не является основополагающим принципом системы источников права, в том числе и конституционного. Трудно, например, провести различия между актом парламента (законом в узком смысле слова) и актом делегированного законодательства (законом в широком смысле слова), а также между этими актами и судебными прецедентами по их юридической силе. Так, «логическое заключение «статут выше прецедента», вытекающее из положения «закон может отменить прецедент», далеко не точно отражает реальные события...»1.

В еще меньшей степени выражен принцип иерархичности в развивающихся странах, большинство которых имеют плюралистические правовые системы. Здесь для системы источников права, в том числе и конституционного, характерна особая сложность и противоречивость, определенная независимость отдельных источников и специфическая их соподчиненность. Как отмечает М. А. Супатаев, эта система далеко не всегда и не везде «строится по строго иерархическому принципу, в соответствии с которым главенствующее значение отводится конституции и законам»2. Во-первых, при разнотипности элементов правовой системы существуют несоподчиненные источники писаного конституционного

1Богдановская И. Ю. Закон в английском праве. М., 1987. С. 110—111.

2Супатаев М. А. Право в современной Африке. М., 1989. С. 59.

55

рых, иерархия источников конституционного права выражена в специфической форме — в ряде стран нормативно-правовые акты официально подчинены религиозным установленням. Согласно ст. 7 Основного низама Саудовской Аравии, «власть государства проистекает из Корана и сунны Пророка, и эти два источника стоят выше настоящего низама и всех других актов государства».

В социалистических странах теоретически может признаваться иерархия источников права, но на деле действует иерархия иного рода: нередко политические решения правящей партии подменяют и изменяют нормативно-правовые акты. Яркий пример тому — практика в Китае в период «культурной революции», когда «важнейшие конституционные положения отменялись партийными решениями без внесения соответствующих вопросов в государственные органы»1. Но и после принятия конституции 1982 г. сохранилась практика подмены закона политическими директивами. «ЦК КПК нередко принимает нормативные решения общего характера по важнейшим вопросам государственной и общественной жизни», которые, по существу, «выполняют роль актов высшей юридической силы»2. Аналогичная практика существовала во всех бывших социалистических странах и странах социалистической ориентации.

Таким образом, рассматривая иерархию источников конституционного права как общий принцип построения их системы, необходимо помнить о специфике его проявления в отдельных странах, обусловленной особенностями действующей правовой системы.

Значительные коррективы в осуществление принципа иерархичности вносит и конституционная практика. Наиболее общим исключением из этого принципа является подмена закона как акта высшей юридической силы нормативными актами главы государства и правительства, которые наделяются силой закона. Принцип иерархии нарушается и в период чрезвычайного положения, когда органы исполнительной власти принимают нормативноправовые акты, которые могут не только противоречить действующим законам, но даже отменять или изменять их.

Системы источников конституционного права отдельных стран различаются по своей структуре: составу, положению каждого из них в этой системе, их взаимоотношениям. Так, в отличие от большинства современных государств в Великобритании, Новой Зеландии и Израиле нет писаной конституции (формальной или юридической конституции); в странах, где не созданы органы конституционного контроля, естественно, отсутствует такой вид источника, как их решения; в ряде развивающихся

1 Купании Е. В. Юридическая практика и правовая система Китайской Народной Республики. М., 1990. С. 18.

2 Там же. С. 49—50.

56

стран источниками являются традиционный обычай, религиозное право (правовая доктрина, Коран, сунна); в странах общего права судебный прецедент — важный источник конституционного права, в странах континентального права он либо не признается таковым, либо играет значительно меньшую роль.

Один и тот же вид источника конституционного права может занимать различное место в юридической иерархии. Пример тому — международно-правовые акты в странах, где они признаются частью внутреннего права. В одних из них они имеют силу закона, в других — обладают большей юридической силой, чем национальный закон, в третьих — имеют ранг конституционного закона (Австрия) или могут стоять выше конституции (например, в Нидерландах, согласно ст. 91 конституции, международный договор, противоречащий конституции, может быть ратифицирован парламентом, но только большинством голосов, необходимым для принятия конституционной поправки)1. Другой пример — решения органов конституционного контроля. В странах, где этот контроль осуществляют суды общей юрисдикции, их решения формально обладают меньшей юридической силой, чем закон (они не могут отменить его, даже признав неконституционным). Напротив, в странах, где конституционный контроль осуществляют специальные судебные или квазисудебные органы, решения последних имеют большую юридическую силу, чем закон, ибо могут отменить его, признав неконституционным.

Система источников конституционного права той или иной страны не есть нечто застывшее, раз и навсегда данное. Для нее характерно постоянное развитие, в ходе которого изменяются ее структура, соотношение различных видов источников, их реальное значение в конституционно-правовом регулировании. На это развитие решающее воздействие оказывают прежде всего политические процессы, затрагивающие всю политико-правовую надстройку (изменения в политическом режиме, в механизме осуществления государственной власти и т. п.).

Существенно различаются, например, системы источников конституционного права в авторитарных и демократических политических режимах. Установление авторитарного режима ведет к утрате конституцией качества главного источника конституционного права, сужению сферы общественных отношений, регулируемых законами парламента, превращаемого в декоративное учреждение, выдвижению на первое место правовых актов исполнительной власти. При военном режиме конституция, как правило, вообще исключается из системы источников конституционного права (если некоторые ее разделы и продолжают действовать, то они не обладают юридическим верховенством). Основным источ-

1 Constitutions of the Countries of the World. Netherlands. N.Y., 1990.

57

ником становятся акты военных властей. Формальное их разделение на законы, постановления, декреты не имеет практического значения.

Переход от авторитарных и тоталитарных режимов к демократии также ведет к коренной перестройке системы источников конституционного права. Об этом свидетельствуют процессы, происходящие в постсоциалистических государствах. Здесь приняты новые конституции, которые становятся главным источником конституционного права, повышается роль законов, появились новые виды источников (например, акты органов конституционного контроля, международно-правовые акты, которые ранее полностью исключались из внутригосударственного права), исчез такой вид источника, как совместные постановления правящей партии и правительства, более последовательно осуществляется принцип иерархии источников. Во многом сходные процессы наблюдаются в большой группе развивающихся стран, начавших на рубеже 80— 90-х годов переход к демократии (например, страны Африки).

Но и в странах «зрелой» демократии системы источников конституционного права не остаются неизменными. Достаточно указать на пример Франции, где переход от парламентского режима IV Республики к режиму «рационализированного парламентаризма» V Республики привел к значительным изменениям структуры системы источников конституционного права (изменение природы и роли закона, появление такого нового источника, как решения Конституционного совета и т. д.). На развитие системы источников конституционного права многих из этих стран все большее влияние оказывает в последние десятилетия и внешний фактор — интеграционные процессы (формирование коммунитарного права Европейского союза, которое становится частью внутригосударственного права, включая и конституционное).

Свои особенности имеет процесс развития систем источников конституционного права в освободившихся странах. На начальном этапе он испытывал сильное воздействие такого внешнего фактора, как конституционализм бывших метрополий, что нашло отражение не только в содержании нормативно-правовых актов, но и в их видах. Значительное место в системе источников занимали нормативно-правовые акты бывшей метрополии и колониальных властей. Достаточно указать, что даже главный источник конституционного права — первые конституции в большинстве бывших английских колоний не были актами национального законодательства. Приказы в Тайном совете Великобритании, приложением к которым были тексты этих конституций, представляли собой акты делегированного законодательства английского правительства. Эти акты закрепляли также принцип континуитета, согласно которому и после образования нового государ-

58